Explainer: Een indianenverhaal met bierprinsessen, cementboeren en eliteschippers

De afgelopen tijd zijn verschillende artikelen (1, 2, 3, 4, 5, 6) verschenen over ‘dividendbelastingconstructies’. De artikelen hebben ook geleid tot een kamervragen welke recent zijn beantwoord, en er heeft recent een technische briefing plaatsgevonden aan een aantal kamerleden. In de artikelen komen verschillende situaties aan de orde, in alle gevallen wordt gesuggereerd dat er sprake is van een opzetje winst uit te keren zonder Dividendbelasting.

In deze explainer zal ik proberen uit te leggen hoe het werkt en wat het wettelijk kader is. Dit zal ik doen met behulp van vragen en antwoorden. Ik probeer het objectief te houden en het oordeel aan u als lezer te laten. Mocht er een vraag zijn die niet wordt beantwoord, stel die gerust en dan zal ik die mogelijk ook beantwoorden.

1. In alle situaties worden reserves omgezet in (nominaal) kapitaal. Waarom worden reserves en kapitaal op verschillende manier belast?

Hierover schrijft NRC: “Kapitaal mag altijd onbelast teruggegeven worden aan de aandeelhouders. Van de Streek: „Dat is vanuit de gedachte dat het geld dat je in een onderneming steekt, en waarmee die vervolgens aan het werk gaat en mogelijk winst maakt, al van jou was. En iets wat al van jou was, daar hoef je geen belasting over te betalen.”” De Volkskrant: “Het idee achter de belastingvrije teruggaaf van kapitaal is niet zo gek. Een investeerder steekt geld in een bedrijf en wordt zo aandeelhouder. Wanneer het bedrijf besluit een deel van dat geld terug te geven, zou het raar zijn als de investeerder daarover belasting zou moeten betalen: even raar als wanneer je iemand geld leent en belasting moet betalen wanneer je dat terugkrijgt.”

Het rendement op de investering daarentegen is in beginsel belast. Volkskrant: “Wanneer het geïnvesteerde kapitaal geld oplevert (dividend), moet je als aandeelhouder wél belasting betalen. Dus als het bedrijf in kwestie winst maakt, en een deel van die winst als beloning uitkeert aan de aandeelhouders, dan heft de overheid daarover 15 procent Dividendbelasting.”

In de wet komt die koppeling tussen kapitaal en rendement ook steeds terug. Er wordt bijvoorbeeld verwezen naar het bedrag “uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal” en “indien en voor zover er zuivere winst is”. Er wordt dus alleen Dividendbelasting verschuldigd als er sprake is van een uitkering van winst; het inkomen dat is verdiend met het geinvesteerd kapitaal. Het geinvesteerde kapitaal kan zonder heffing terugbetaald worden.

En tweede onderdeel van deze vraag is hoe de reserve te duiden; is de reserve winst of kapitaal? Mij is altijd verteld dat civielrechtelijk allemaal niet zoveel uitmaakt, maar doorgaans maakt men onderscheid tussen ‘winstreserves’ en ‘agioreserves’. Een agioreserve ontstaat bijvoorbeeld wanneer een aandeelhouder meer op de aandelen stort dan het nominaal kapitaal van het aandeel. Het is dus kapitaal.

Nog een derde kapitaalvorm: informeel kapitaal

Er is nog een derde vorm van kapitaal, namelijk informeel kapitaal. Informeel kapitaal is niet formeel gestort zoals nominaal kapitaal of agio. Informeel kapitaal komt voort uit onzakelijk handelen tussen een vennootschap en een aandeelhouder, vanwege de bijzondere relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Een voorbeeld, als een aandeelhouder een goed verkoopt aan de vennootschap waarin hij aandeelhouders is tegen een te lage prijs, dan wordt dat voor belastingdoeleinden gecorrigeerd naar een prijs die een welgeinformeerde derde ervoor zou betalen (“waarde in het economisch verkeer”). Het verschil tussen de bedongen prijs en de waarde in het economisch verkeer wordt toegevoegd aan het informeel kapitaal.

2. De cementboer zet een reserve om in nominaal kapitaal en vermindert vervolgens het nominaal kapitaal. De uitkering blijft onbelast. Als het om een kapitaalterugbetaling gaat en kapitaal kan zonder belasting worden teruggeven, waarom dan die stappen?

Die stappen zijn wettelijk voorgeschreven. Op die manier kan vanuit een reserve een terugbetaling plaatsvinden zonder belastingheffing. Maar het blijft een terugbetaling van kapitaal.

De wet is op dit punt meermaals aangepast. Bij de invoering van de voorganger van de huidige wet in 1918 (Wet op de dividend- en tantièmebelasting 1917, hier), wordt een terugbetaling van kapitaal ongeclausuleerd vrijgesteld. Dat verandert in 1931 (hier). Als gevolg van deze wijziging wordt een terugbetaling van kapitaal belast met Dividendbelasting, indien er zuivere winsten zijn. Deze regeling beoogt te voorkomen dat heffing van Dividendbelasting wordt uitgesteld indien er winsten zijn; een soort van ‘last in first out’-regeling. Vlot na de invoering van deze regeling wordt ter reparatie een nieuwe regeling ingevoerd die een terugbetaling van gestort kapitaal zonder belasting toestaat. In de kern is de regeling sindsdien niet meer gewijzigd (zie hier, p. 68 e.v.). Eerst moet agio worden omgezet in nominaal (gestort) kapitaal voordat een terugbetaling kan plaatsvinden.

Achtergrond van de regeling

De achtergrond van de regeling blijft voor mij wat vaag, ook na enig onderzoek. De wijziging valt samen met een wijziging van het vennootschapsrecht waardoor terugbetalingen van kapitaal zonder beperkingen zijn toegestaan wanneer een vennootschap winstreserves heeft. Daardoor was er de vrees dat ineens veelvuldig gebruik zou worden gemaakt van de mogelijkheid kapitaal terug te betalen, waarbij het niet altijd duidelijk zou zijn wat de status van dat kapitaal was voor belastingdoeleinden. De suggestie wordt gewekt – o.a. door de Staatssecretaris in zijn antwoord op de kamervragen – dat de regeling (slechts?) ziet op het veiligstellen dat er alleen fiscaal erkend kapitaal wordt terugbetaald. Dat is wellicht puur theoretisch juist, maar het verschuift slechts het probleem naar het moment van het omzetten van agio in nominaal kapitaal. Ik vind het dus opzichtstaand een weinig overtuigend verhaal. Het kan natuurlijk een politieke realiteit zijn.

Wat ik denk (weet ik dus niet zeker) dat ook meespeelde, was dat destijds nog niet zo duidelijk was als het nu is dat niet per euro hoeft te worden bepaald of het uit een winstreserve stamt of uit een kapitaalreserve. Nu is duidelijk dat je in feite een bak hebt met kapitaalstickers die je op een uitkering kunt plakken als je de uitkering doet. Zijn de stickers op, dan is het kapitaal op. Wellicht was het destijds ook niet zo eenvoudig als nu agio om te zetten in nominaal kapitaal.

Omzetting van reserves in gestort kapitaal

Reserves kunnen ook worden omgezet in gestort kapitaal door bijschrijving op aandelen (het verhogen van het nominale bedrag van de aandelen) of door uitgifte van bonusaandelen. Een dergelijke omzetting kan alleen zonder heffing van Dividendbelasting plaatsvinden indien het kapitaal is dat wordt omgezet. Omzetten van een winstreserve (of fiscaal niet-erkend kapitaal) leidt tot heffing van Dividendbelasting.

In de beantwoording op de kamervragen schreef de Staatssecretaris: “De basisgedachte in de Dividendbelasting is dat er in beginsel een dividend-belastingclaim rust op het gehele vermogen van een vennootschap voor zover dat vermogen het door aandeelhouders ingebrachte kapitaal (het fiscaal erkend kapitaal), te boven gaat. De claim in de Dividendbelasting rust dus op de winst(reserves) en niet op het ingebrachte kapitaal. Dividenden zijn daarom belast met Dividendbelasting. Terugbetaling van fiscaal erkend kapitaal is echter geen dividend aangezien dit kapitaal door de aandeelhouders op een eerder moment is ingebracht. Er gaat dus geen dividendbelastingclaim verloren bij een
kapitaalterugbetaling. Terugbetaling van fiscaal erkend kapitaal als zodanig kan daarom niet worden aangemerkt als belastingontwijking.”

3. Op een gegeven moment is alles wat er in is gestopt er ook weer uitgehaald. Het bedrag aan (gestort) kapitaal is eindig. Begrijp ik goed dat het slechts uitstel van executie is?

Ja en nee.

Ja, want op een gegeven is er geen kapitaal meer om terug te betalen en dan moet een betaling wel plaatsvinden uit de winstreserves en de betaling dus in beginsel belast. Bij de eliteschippers is er nog 12,6 miljard euro onbelast terug te geven. Bij de bierprinses kennelijk nog 9,37 miljard euro. Daar kun je nog wel even mee voort. Er gaat volgens de Staatssecretaris ook geen dividendbelastingclaim verloren (zie hierboven).

Maar het kan ook zo zijn dat uitstel tot afstel leidt. Winstuitkeringen zijn namelijk niet per definitie belast. Er kunnen afhankelijk van wie de gerechtigde is vrijstellingen (of verminderingen) van toepassing zijn. Of een vrijstelling van toepassing is wordt in beginsel bepaald op het moment dat een uitkering wordt gedaan, niet op het moment dat de winst wordt opgebouwd. Het kan dus zijn dat winst wordt opgebouwd wanneer iemand de aandelen in eigendom heeft die geen recht op vermindering of teruggave heeft, maar dat de winst wordt uitgekeerd wanneer iemand de aandelen in eigendom heeft die wel recht heeft op een vrijstelling of vermindering. Het kan ook zijn dat de ‘fiscale status’ van de gerechtigde wijzigt.

Er zijn dividendstripping regels die moeten voorkomen dat kunstmatig gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling, vermindering of teruggaaf. Zie hierover ook vraag 5.

4. Maar ik kan Dividendbelasting toch altijd verrekenen of terugvragen? Waarom dan zoveel moeite om die Dividendbelasting te voorkomen?

Voor een Nederlandse aandeelhouder is Dividendbelasting een voorheffing; het kan worden verrekend met inkomstenbelasting (of Vennootschapsbelasting), en als de Dividendbelasting de inkomstenbelasting overtreft dan wordt het overige terugbetaald.

Voor buitenlandse aandeelhouders ligt dat anders; het is een eindheffing. Dat betekent dat in beginsel Nederland geen teruggave of verrekening geeft. Dat betekent niet dat het buitenland geen verrekening geeft. In veel gevallen, als het inkomen in het buitenland belast is, is er wel een recht op verrekening of compensatie. Nederlandse Dividendbelasting doet pas pijn als (i) er geen volledig recht is op verrekening, of (ii) als de Nederlandse belasting de buitenlandse belasting overtreft. Dan wordt het aantrekkelijk om manieren te zoeken om onder de heffing uit te komen.

In het FD-artikel ‘Belastingvrije kapitaalteruggave is een fiscale kronkelweg‘ schreef Laurens Berentsen hierover: “Dat [MV: terugbetalen van kapitaal] is vooral voordelig voor aandeelhouders die deze heffing niet kunnen terugvragen of verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting. In de praktijk zijn dit vaak particuliere buitenlandse beleggers.”

De term ‘particuliere buitenlandse belegger’ is een rekbaar begrip en kan ook grote investeringen betreffen van rijke individuen/families, al dan niet samengebracht in ‘offshore’ entiteiten. Bijvoorbeeld via aan family trust en een Houdstervennootschap op Jersey. Of een steenrijke Egyptische familie. Overigens, goed om te bedenken dat wanneer er geen of zeer beperkte belasting wordt betaald in het buitenland, deze aandeelhouders dus ook niet (volledig) kunnen verrekenen of terugvragen. Dan wil je die Nederlandse Dividendbelasting voorkomen. Het kan dus heel goed zijn dat dergelijke betalingen uberhaupt niet belast worden.

5. In dat FD-artikel wordt gesproken over het transformeren van winstreserves in kapitaal door een aandelenruil. Kan ik dat ook? En die ‘variant’?

Nee, bij de opmerking over de aandelenruil lijken de kleine lettertjes van de wet over het hoofd te zijn gezien; die truc werkt helemaal niet. Er is een anti-misbruikregeling in de Dividendbelasting opgenomen die het transformeren van Nederlandse winstreserves in kapitaal bij een dergelijke transactie juist voorkomt. Het boekhoudkundige kapitaal dat wordt gecreeerd wordt voor de Dividendbelasting niet als kapitaal aangemerkt; fiscaal niet-erkend kapitaal. Bij buitenlandse winstreserves werkt een aandelenruil wel, tenzij er een overwegend anti-fiscaal motief is. Dat de regeling bij buitenlandse winstreserves anders is, is overigens logisch. Dat zijn winstreserves waarop geen Nederlandse dividendbelastingclaim rustte toen deze werden opgebouwd. Er wordt dus geen Nederlandse Dividendbelasting ontgaan.

Die ‘variant’ waar naar verwezen wordt lijkt een ‘oppompconstructie’ te zijn; laten we het de ‘bierpomp’ noemen. In het artikel over de bierprinses wordt Van de Streek als volgt geciteerd: „De vraag rijst hoe het kan dat het kapitaal van
[J BV] dik 9 miljard euro bedraagt. Dat kapitaal belichaamt de
winstreserves van [H] en daarover zou bij uitkering
Nederlandse Dividendbelasting moeten worden betaald. Er is
blijkbaar tussen allerlei vennootschappen geschoven met de
[H]-aandelen. Mogelijk heeft [J BV] de aandelen binnen
de groep gekocht met een lening die later is omgezet in kapitaal.
Eenmaal het kapitaal verhoogd, kunnen de door [J BV]
ontvangen [H]-dividenden belastingvrij als terugbetaling
Nederland uit.”

Wat mij betreft lijkt dat een plausibele suggestie. Er lijkt sprake te zijn van een vorm van ‘Holland Routing’. De belangen worden samengebracht in een Nederlandse BV (“J BV”), zodat J BV de deelnemingsvrijstelling kan toepassen. Die deelnemingsvrijstelling betekent (a) dat dividenden (en vermogenswinsten) onbelast blijven, en (b) dat een vrijstelling van Dividendbelasting kan worden toegepast door H. Er wordt dus geen belastinggeheven op de winstuitkering door H aan J BV.

De koopprijs wordt schuldiggebleven, waardoor J BV een schuld blijft behouden aan de voormalig aandeelhouders. De voormalig aandeelhouders kunnen andere vennootschappen zijn die direct of indirect worden gehouden door de bierprinses. De voormalig aandeelhouders dragen de vordering op J BV vervolgens over naar de 100% aandeelhouder van J BV (“S SA”). S SA zet de vorderingen om in kapitaal. Vervolgens kan J BV zonder heffing van Dividendbelasting kapitaal terugbetalen (“Op die manier kan de familie komende 77 jaar nog in totaal 9,3 miljard euro incasseren. Onbelast.”).

Deze Holland-route heeft wat karakteristieken in zich van dividendstripping. Je zou echter verwachten dat ervoor gezorgd is dat aan een van cruciale voorwaarden niet is voldaan; namelijk het behoud van de economische gerechtigdheid tot de aandelen door de originele aandeelhouder. Die voorwaarde is/was bij ‘groepstransacties’ doorgaans eenvoudig te voorkomen.

Per 1 januari 2024 is de misbruikregeling die ziet op dividendstripping gewijzigd. Deze wijziging lijkt met name te zien op transacties met beursaandelen en lijkt de bierpomp niet te raken. Kennelijk wordt thans (MvT, p. 10) onderzoek gedaan naar dividendstrippingtransacties in deelnemingssituaties. In het voorjaar van 2025 zal de kamer daarover worden geinformeerd (zie ook Antwoorden op Kamervragen van het lid Idsinga).

6. En wat is die truc van de eliteschippers?

Laurens Berentsen schreef in het FD: “Investeringsmaatschappij HAL zette voorafgaand aan zijn verhuizing van Curaçao naar Rotterdam zijn winstreserves van meer dan €3 mrd om in agioreserves. Met instemming van de Belastingdienst, zo meldde het bedrijf in maart. HAL, waarvan de eigenaarsfamilie Van der Vorm 70% in handen heeft, kan hierdoor in de toekomst geld uitkeren aan zijn aandeelhouders zonder Dividendbelasting te hoeven afdragen.” Dit lijkt de afstemming met de Belastingdienst te zijn.

Hier betreft het het ‘inreizen’ van een buitenlandse vennootschap naar Nederland. Voor het inreizen was de vennootschap niet belastingplichtig in Nederland voor de Dividendbelasting, na het inreizen wel (zie ook mijn explainer over de vestigingsplaats(fictie)). Zonder de transactie die is afgestemd met de Belastingdienst, zou na het inreizen die 3 miljard euro belast worden met Dividendbelasting (bij uitkering en geabstraheerd van eventuele vrijstellingen en teruggaven). Het betreft echter winsten die niet in Nederland zijn opgebouwd. Winstreserves die na het inreizen worden opgebouwd (dus in Nederland) zijn ‘gewoon’ onderworpen aan Dividendbelasting.

Je zou kunnen zeggen dat het ‘oneerlijk’ is dat die winsten die zijn opgebouwd in het buitenland ineens belast worden in Nederland, maar dat is het systeem van de wet. Dat systeem laat (thans) ook toe dat een vennootschap niet hoeft af te rekenen over in Nederland opgebouwde winsten als deze het land ‘verlaat’. Het is in die zin evenwichtig.

Het is echter wel een transactie die wordt uitgevoerd voordat de entiteit Nederland inreist, voordat de entiteit binnen de heffingssfeer van Nederland komt, en de transactie zou – indien deze in Nederland zou hebben plaatsgevonden – wel hebben geleid tot een verhoging van het nominaal gestort kapitaal (en Dividendbelasting, artikel 3 lid 1 onderdeel c). Er wordt gebruik gemaakt van een verschil in heffingssystemen van Curaçao (geen Dividendbelasting) en Nederland (wel Dividendbelasting).

Een soortgelijke transactie wordt ook omschreven in deze Ruling. Hier gaat het om een fusie tussen een buitenlandse entiteit en een Nederlandse entiteit, waarbij de buitenlandse entiteit ophoudt te bestaan en de Nederlandse entiteit blijft bestaan. De vraag is of het erkend kapitaal van de overblijvende Nederlandse entiteit kan worden verhoogd met de waarde in het economisch verkeer van het vermogen van de buitenlandse entiteit. Daaraan zijn wel voorwaarden verbonden (artikel 3a lid 5). Deze ‘step-up’ wordt alleen verleend voorzover tot het vermogen van de verdwijnende entiteit geen Nederlandse vennootschappen behoren en er niet in overwegende mate anti-fiscale motieven zijn.

7. Wat was er ook weer aan de hand met die oliepompers en theehandelaren? Was dat niet ook iets met de Dividendbelasting?

Zoals hierboven al omschreven, hoeft een vennootschap (thans) niet af te rekenen voor de Dividendbelasting als deze Nederland verlaat; er is dan dus geen Dividendbelasting verschuldigd. Ze moeten overigens wel afrekenen voor de Vennootschapsbelasting. Nederland ‘verlaten’ kan een vennootschap op twee manieren doen: (a) de feitelijke leiding verplaatsen naar een ander land, waardoor de vennootschap inwoner wordt van een ander land en (b) wegfuseren in een buitenlandse (EU) entitiet.

Wanneer de vennootschap de feitelijke leiding verplaatst, dan kan dat ertoe leiden dat de vennootschapbelastingplichtig wordt in een ander land en dat op basis van een verdrag tussen Nederland en dat andere land het Nederlands heffingsrecht wordt beperkt. Nederland mag dan niet meer in alle gevallen Dividendbelasting inhouden. Hier ga ik verder op in, in mijn explainer over de vestigingsplaatsfictie.

Wanneer een Nederlandse vennootschap wordt weggefuseerd in een buitenlandse vennootschap, dan houdt de Nederlandse vennootschap op te bestaan. Indien een Nederlandse vennootschap ophoudt te bestaan door liquidatie, dan leidt dat tot heffing van Dividendbelasting (voorzover er zuivere winsten zijn). Bij een fusie houdt de vennootschap echter op te bestaan zonder liquidatie en is er een overgang onder algemene titel van het gehele vermogen. Dit leidt niet tot een heffingsmoment voor de Dividendbelasting. De kennisgroep Dividendbelasting & bronbelasting heeft dat ook bevestigd (hier).

8. Was er niet een wetsvoorstel dat deze verhuizingen moest ‘beboeten’?

Ja, Initiatiefvoorstel-Van der Lee Spoedwet conditionele eindafrekening Dividendbelasting (zie hier). Je zou kunnen stellen dat dit voorstel op sterven na dood is. Het wetsvoorstel beoogt de dividendbelastingclaim te behouden wanneer een vennootschap uit Nederland vertrekt. Zoals bij de oliepompers en theehandelaren. Het kabinet heeft ontraden het wetsvoorstel aan te nemen. Van der Lee – geen lid meer van de Tweede Kamer – gaf in juni 2023 aan er geen energie meer in te steken.

9. Hierboven schreef je over informeel kapitaal als derde fiscaal erkende vorm van kapitaal. Kan informeel kapitaal ook worden terugbetaald zonder belastingheffing?

Hierboven had ik omschreven dat informeel kapitaal voortkomt uit onzakelijk handelen tussen een vennootschap en een aandeelhouder, vanwege de bijzondere relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. In andere woorden, het betreft een verrijking van de vennootschap die niet voorkomt uit de reguliere activiteiten van de vennootschap, maar uit de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Het omgekeerde van een informeel kapitaal, is een informeel/verkapt dividend. Een verkapt dividend kan ook belast zijn met Dividendbelasting.

Informeel kapitaal is naar mijn mening ‘gewoon’ kapitaal voor belastingdoeleinden, en informeel zou (dus) ook dezelfde behandeling moeten krijgen als ander kapitaal. De Belastingdienst heeft recent een Kennisgroepstandpunt gepubliceerd waar een andere opvatting uit blijkt. De vraag was of informeel kapitaal als ‘gestort’ kapitaal kan worden beschouwd. De Belastingdienst is de mening toegedaan van niet. Dat betekent dat informeel kapitaal – volgens hen – niet op dezelfde wijze kan worden terugbetaald.

Overigens wordt in het standpunt ook verwezen naar een besluit (paragraaf 8.1) waarin is geregeld dat een belaste terugbetaling van kapitaal – dus zonder het eerst om te zetten in nominaal kapitaal – geen impact heeft op de hoogte van het fiscaal erkende gestorte kapitaal. Dat is op zich logisch, anders zou effectief kapitaal alsnog belast worden. Overigens was dat in de oude Dividend- en Tantièmebelasting al expliciet geregeld.


Voel je vrij nadere vragen te stellen. Technische vragen zal ik pogen te beantwoorden. Vragen met een sterk suggestief of politiek karakter kan ik verkiezen niet te beantwoorden. Persoonlijk belastingadvies geef ik hier niet.

Reacties

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *