1951205

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Memo**

**Vraag lbr 16 16**
Omzetting van een in een Luxemburgse SARL en kwalificatie als tussenmaatschappij
[GEANONIMISEERD]
Aan KG IBR Vpb winst
Van
2e
Datum 5 juni 2016
Kopie aan KG FFE

**Vraag**
Kan een [GEANONIMISEERD] die is opgericht naar het recht van [GEANONIMISEERD] verplaatst naar Luxemburg en haar rechtsvorm heeft omgezet in een SARL naar Luxemburgs recht kwalificeren als tussenmaatschappij in een Fiscale Eenheid [GEANONIMISEERD] haar zetel heeft?

**Antwoord**
Ja, dat kan.
Met name gaat het hier om de vraag of de tussenmaatschappij kan worden aangemerkt als “een lichaam opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie”. Mocht het nationale recht in eerste instantie leiden tot ontkenning van deze vraag, dan is Nederland op grond van het EU-recht alsnog gedwongen de betreffende vennootschap als tussenmaatschappij te accepteren.

**Toelichting**
Het wetsvoorstel Aanpassing Fiscale Eenheid formuleert in artikel [GEANONIMISEERD] de eisen die worden gesteld aan de tussenmaatschappij. Deze eisen zullen worden opgenomen in artikel 15 lid [GEANONIMISEERD] van de Wet Vpb 1969. De voorwaarden opgenomen onder de letters [GEANONIMISEERD] tot en met [GEANONIMISEERD] zien op vestigingsplaats, onderworpenheid, geen aanwezigheid van een vaste inrichting in Nederland, aandeelhouderseisen.

Met [GEANONIMISEERD] is aan belastingplichtige om aan te tonen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. De eerste volzin van artikel 15 lid [GEANONIMISEERD] jo lid [GEANONIMISEERD] wet Vpb 1969 stelt bovendien als voorwaarde dat een tussenmaatschappij een NV of BV is of een naar aard en inrichting met een NV of BV vergelijkbaar lichaam dat is opgericht naar het recht van de BES-eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de EU of een staat waarmee een verdrag is gesloten met daarin een non-discriminatiebepaling.

De vraag heeft betrekking op de SARL nadat omzetting van de [GEANONIMISEERD] heeft plaatsgevonden. Artikel 15 lid eerste volzin kent twee eisen: de vergelijkbare rechtsvorm en de oprichtingseis. Artikel [GEANONIMISEERD] geeft regels voor de vergelijkbaarheid. Aangenomen mag worden dat de SARL hieraan voldoet.

Het gebruik van de woorden “opgericht naar” doet de vraag rijzen of hier relevant is dat Nederland de incorporatieleer hanteert. Een vennootschap opgericht naar het Nederlandse recht blijft immers als zodanig aangemerkt worden; het Nederlandse recht erkent een grensoverschrijdende omzetting niet. De LLC die is opgericht naar het recht van [GEANONIMISEERD] wordt, uitgaande van onze nationaalrechtelijke leer die bepalend is voor de uitleg van ons nationale recht, nooit een vennootschap opgericht naar het recht van Luxemburg.

Dient “opgericht naar” in artikel 15 lid eerste volzin inderdaad in die enge zin te worden uitgelegd? Is hieronder mogelijk ook te begrijpen een vennootschap die is omgezet in dan wel beheerst wordt door het recht van een genoemde staat? Het is aan de Kennisgroep Fusies en Fiscale Eenheden deze vraag te beantwoorden.

Komt de Kennisgroep FFE tot de slotsom dat “opgericht naar” in enge zin dient te worden uitgelegd en voldoet de naar Luxemburgs recht omgezette LLC daardoor niet aan de voorwaarde van artikel 15 lid eerste volzin, dan wordt geconstateerd dat betreffende bepaling in strijd is met het EU-recht. Artikel 54 VWEU in combinatie met artikel 49 VWEU bepaalt namelijk dat vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben, zich kunnen beroepen op de vrijheid van vestiging.

Luxemburg biedt vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere staat blijkbaar de mogelijkheid om te worden omgezet in een vennootschap naar Luxemburgs recht. Volgens HvJEU Vale van 12 juli 2012 nr 378 10 51 staat vast dat een grensoverschrijdende omzetting in de lidstaat van ontvangst Luxemburg leidt tot de oprichting van een vennootschap naar het recht van die lidstaat. Het is echter de vraag of dit arrest van toepassing is op een omzetting van een vennootschap vanuit een derde land. Het arrest is immers gewezen in het kader van de aanvaarding van een naar Italiaans recht opgerichte vennootschap door Hongarije. Met andere woorden, het arrest Vale dwingt Luxemburg niet om de onderhavige vennootschap toe te laten als naar Luxemburgs recht opgericht.

Desalniettemin zal Nederland de vennootschap als tussenmaatschappij moeten accepteren, ook al hangt Nederland de incorporatieleer aan. Nederland dient namelijk de gevolgen van het Luxemburgse recht dat omzetting van een vennootschap in een eigen rechtsvorm inderdaad, dat wil zeggen los van het arrest Vale, mogelijk maakt te respecteren. De SARL voldoet daardoor immers aan de voorwaarde “in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat opgericht” van artikel 54 VWEU. Op grond daarvan voldoet zij dan ook aan de oprichtingsvoorwaarde van het voorgenomen artikel 15 lid wet Vpb.

Afhankelijk van de leer die [GEANONIMISEERD] zou de vennootschap ook nog kunnen worden gezien als een vennootschap onderworpen aan het recht van [GEANONIMISEERD]. Het belastingverdrag tussen Luxemburg en [GEANONIMISEERD] scheppen. De adviseur heeft overigens in casu aangegeven dat civielrechtelijk alle banden tussen de vennootschap en [GEANONIMISEERD] als dat er is, zouden daarin dan verder verbroken. De vennootschap zou zoals men ook [GEANONIMISEERD] zijn opgehouden te bestaan. Mocht het al zo zijn dat [GEANONIMISEERD] de vennootschap als vennootschap onder hun recht blijven aanmerken, dan is het de vraag of dat hier relevant is. Aan de eisen die nodig zijn voor het aanmerken van de vennootschap als tussenmaatschappij wordt immers voldaan, aannemende dat ook voldaan is aan de voorwaarden van de letters tot en met [GEANONIMISEERD] van artikel 15 lid wet Vpb 1969.

Zowel Luxemburg als Hongarije hanteren overigens de werkelijke zetelleer. Welke leer [GEANONIMISEERD] aanhangen is mij niet duidelijk geworden.