1951205

Kennisgroepstandpunt

Memo
Vraaglbr1616
Omzetting van een
ineenLuxemburgse SARL en
kwalificatie alstussenmaatschappij67Awr
KGIBRVpb winst Aan
Van512e
Datum5juni2016
Kopie aan KGFFE
Vraag
Kan een67 Awdie isopgericht naar het recht van
verplaatst naar Luxemburg enhaar rechisvorm heeft amgezetineen SARL naar Luxemburgs
recht kwalificeren alstussenmaatschappijineen Fiscale Eenheid67Awr haar zetel heeft
Antwoord
Ja dat kan
Met name gaat het hier om devraag ofdetussenmaatschappij kan worden aangemerktals
“een lichaam opgericht naar het recht van een lidstaat van deEuropese Unie”
Mochthet nationals recht ineerste instantie leiden totontkenning van deze vraag dan is
Nederland opgrond van hetEU recht alsnog gedwongen debetreffende vennootschap als
tussenmaatschappij teaccepteren
Toelichting
Het wetsvoorstel Aanpassing Fiscale Eenheid formuleert inartikel Iletter Gdeeisen die
worden gesteld aan detussenmaatschappij Deze eisen zullen worden opgenomeninartikel
15 lid5van deWet Vpb 1969
Devoorwaarden opgenomen onder deletters atot enmet dzien op
vestigingsplaats a
onderworpenheid b
geen aanwezigheid van een vaste inrichtinginNederland c
aandeelhouderseisen d
Met Isaan belastingpllchtige om aan tetonen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan
Deeerste volzin van artikel 15 lid5jolid4letter dwetVpb 1969 stelt bovendien als
voorwaarde dat een tussenmaatschappij een NV ofBV isofeen naar aard eninrichting met
een NV ofBVvergelijkbaar lichaam dat isopgerichtnaar het recht van deBES eilanden
Aruba Curacao Sint Maarten een lidstaat van deEUofeen staat waarmee een verdrag
twdb isgesloten met daarin een non discriminatiebepaling
Devraag heeft betrekking opdeSARL nadat omzettingvan de 37Awtjiaardeze SARL heeft
plaatsgevonden
Artikel 15 lid5eerste volzin kenttwee eisen devergelijkbare rechtsvorm 1ende
oprichtingseis 2
1Artikel 3BFE 2003 geeft regels voor devergelijkbaarheid Aangenomen mag worden dat
deSARL hieraan voldoet
2Het gebruik van dewoorden “opgericht naar” doet devraag rijzen ofhier relevant isdat
Nederland deincorporatieleer hanteert Een vennootschap opgericht naar het Nederlandse
recht blijft immers alszodanig aangemerkt worden hetNederlandse recht erkent een
grensoverschrijdende omzetting niet DeLLC die isopgericht naar het rechtvan^
67Awr wordt uitgaande van onze nationaalrechtelijke leer diebepalendisvoor deuitleg
van ons nationals recht nooit een vennootschap opgericht naar het recht van Luxemburg67Awr
Dient “opgericht naar” inartikel 15 lid5eerste volzin inderdaad indieenge zin tewooden
1951205 00035
uitgelegd Ishieronder mogelijk ook 1ebegrijpen een vennootschap die isomgezet indan
wel beheerst wordt door het recht van eengenoemde staat
Het isaan deKennisgroep Fusies enFiscale Eenheden deze vraag tebeantwoorden
Komt deKennisgroep FFE totdeslotsom dat“opgericht naar” inengezin dient teworden
uitgelegd envoldoet denaar Luxemburgs recht omgezette LLC daardoor niet aan de
voorwaarde van artikel 15 lid5eerste volzin dan wordt geconstateerd dat betreffende
bepalinginstrijdismet het EU recht
Artikel 54VWEU incombinatie met artikel 49VWEU] bepaalt namelijk datvennootschappen
welke inovereenstemming met dewetgeving van een lidstaatzijn opgericht enwelke hun
statutaire zetel hun hoofdbestuur ofhun hoofdvestiging binnen deEUhebben zich kunnen
beroepen opdevrijheid van vestiging
Luxemburg biedt vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere staat
blijkbaar demogelijkheid om teworden omgezetineen vennootschap naar Luxemburgs
recht
VolgensHvJEU Vale van 12juli 2012 nrC378 10 ro51staat vast dat een
grensoverschrijdende omzetting indelidstaat van ontvangsticLuxemburg leidt totde
oprichting van eenvennootschap naar het recht van die lidstaat Het isechter devraag ofdit
arrest van toepassingisopeen omzettingvan eenvennootschap vanuit een derde land Het
arrest isimmers gewezeninhet kader van deaanvaarding van een naar Italiaans recht
opgerichte vennootschap door Hongarije Met andere woorden het arrest Vale dwingt
Luxemburgniet omdeonderhavige vennootschap toe telaten als naar Luxemburgs recht
opgericht
Desalniettemin zalNederland devennootschap alstussenmaatschappij moeten accepteren
ook alhangt Nederland deincorporatieleeraan Nederland dient namelijk degevolgenvan
hetLuxemburgse recht datomzetting van eenvennootschapineen eigen rechtsvorm
inderdaad dat wilzeggen los van het arrest Vale mogelijk maakt terespecteren DeSARL
voldoet daardoor immers aan devoorwaarde “inovereenstemming met dewetgeving van
een lidstaat opgericht” van artikel 54VWEU Opgrond daarvan voldoet zijdan ook aan de
oprichtingsvoorwaarde van hetvoorgenomen artikel 15 lid5wetVpb
Afhankelijk van deleer die
zetelleer zou devennootschap ook nog kunnen worden gezien als eenvennootschap
onderworpen aan het recht van
67Awraanhangen incorporatle ofwerkelljke 67Awr
^Hetbelastingverdrag tussen 67Awr
Luxemburg en
scheppen
Deadviseur heeft overigens incasu aangegeven dat civielrechtelijk alle banden tussen de
vennootschap enals dat erIszou daarin dan verder duldelijkheid kunnen
67Awrpijnverbroken Devennootschap zou zoals men ook
zijnopgehouden tebestaan Mocht het alzozijn dat7 Awr
devennootschap alsvennootschap onder hun recht blijven aanmerken
dan IShet devraag ofdat hierrelevant isAan deeisen die nod igzijn voor het aanm erken
van devennootschapalstussenmaatschappij wordt immers voldaan aannemende datook
voldaan isaan devoorwaarden van deletters atot enmet dvan artikel 15 lid5wetVpb
196967Awr wenst 01
67Awr
^Zowel Luxemburgals HQnaariie hanteren overigens dewerkelijke zetelleer
^Welke leer67Awraanhangen ismij niet duidelijk geworden
1951205 00035