1951213

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**IBR 16 32 Gevolgen arrest juni 2016**

**Inleiding**
In het arrest van juni 2016 was sprake van een Sarakreek structuur waarbij de vaste inrichting in Spanje van de gevoegde dochter fees betaalde voor een format aan de moeder van de fiscale eenheid. Bij het vaststellen van de inhaalverliezen heeft de inspecteur de aangegeven verliezen verhoogd met de door de dochter betaalde franchisefees. De Hoge Raad beslist onder verwijzing naar het Sarakreek arrest dat de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van de fiscale eenheid is begrepen. De wijziging van het fiscale eenheidsregime per januari 2003 heeft daarin geen verandering gebracht. De vraag werd daarmee teruggebracht tot de situatie of met de fee van de vi aan het hoofdhuis rekening moest worden gehouden bij de berekening van de aftrek. Artikel van het Verdrag met Spanje komt nagenoeg overeen met artikel van het OESO modelverdrag uit 1963. Bij het sluiten van het verdrag is er dus vanuit gegaan, aldus de HR, dat geen rekening wordt gehouden met interne royaltybetalingen. Deze hoeven niet in mindering te worden gebracht op het vaste inrichtingsresultaat waarop de aftrek wordt berekend.

**Casus**
Er is sprake van een Sarakreek structuur met vaste inrichtingen in Duitsland en Verenigd Koninkrijk. Extern door de fiscale eenheid gemaakte kosten die bij de vi in VK en Duitsland thuishoren zijn daaraan al toegerekend; omvang is niet in discussie. Interne kosten, de winstopslagen die men commercieel in aanmerking neemt, worden fiscaal genegeerd. De casus speelt vanaf 2010. Er is sprake van een verliessituatie voor de vi. Op de beschikkingen in te halen verlies voor de jaren 2010 en 2011 is het aangegeven verlies verhoogd met de winstopslagen. Vanaf 2012, objectvrijstelling, is het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met die winstopslagen.

**Argumenten van de adviseur**
Sarakreek geldt nog steeds. Daarin heeft hij gelijk gekregen. Op grond van de belastingverdragen hoeft met interne kosten opslagen geen rekening te worden gehouden.

**Welke gevolgen heeft het arrest voor situaties onder andere verdragen**
In 2010 is het winstartikel in het OESO modelverdrag zelf gewijzigd en daarmee in de regel de daarna gesloten belastingverdragen. In het Besluit van 15 januari 2011 staan de standpunten met betrekking tot winstallocatie aan vaste inrichtingen. In dat besluit is voorts opgenomen dat in Nederland bij de uitleg van verdragen met een gewijzigd OESO commentaar de dynamische methode toegepast wordt. Dit leidt ertoe dat wijzigingen die bedoeld zijn als verduidelijking ook van toepassing zijn op verdragen die zijn afgesloten voor wijziging van het commentaar. De wijzigingen in het commentaar zoals vastgesteld in juli 2008 zijn dergelijke verduidelijkingen. Deze zijn dan ook van toepassing op bestaande verdragen. In gevallen waarbij door de wijziging van het commentaar in 2008 duidelijk is geworden dat een gehanteerde winstallocatie van een belastingplichtige niet als arm's length is aan te merken, zal in redelijkheid beoordeeld moeten worden in hoeverre en vanaf welk moment aanpassing noodzakelijk is. Overleg met de Belastingdienst kan hier uitkomst bieden. Het is echter niet zo dat de wijzigingen in artikel OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar automatisch doorwerken naar de bestaande verdragen die met een ander artikel tot stand zijn gekomen.

De vraag in hoeverre de wijzigingen in artikel OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar invloed hebben bij de toepassing van verdragen met de oude tekst is niet eenvoudig te beantwoorden. In het arrest van juni 2016 volgt de Hoge Raad de dynamische methode niet. De Hoge Raad haalt in het arrest het OESO commentaar uit 1963 aan als dragende grond om het royaltyverbod toe te passen.

**Verdrag met Duitsland**
Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland is in 2012 gesloten en in werking getreden per januari 2016. Het artikel over winst uit onderneming stemt nagenoeg geheel overeen met het bepaalde in het OESO modelverdrag uit 2010. Het oude verdrag met Duitsland dateert van 1959 en is dus gesloten vóór het eerste OESO modelverdrag. Inhoudelijk vertoont het artikel 'winst uit onderneming' grote overeenkomsten met artikel van het modelverdrag 1963.

**Verdrag met UK**
Het meest recente verdrag is gesloten in 2008 en van toepassing met ingang van januari 2011. De tekst van artikel lid komt overeen met de tekst van het OESO modelverdrag zoals deze vanaf 22 juli 2010 luidt. Die tekst is in het verdrag opgenomen bij het wijzigingsprotocol van 12 juni 2013 en is voor Nederland van toepassing vanaf januari 2015. Voor het VK is de bepaling van toepassing met ingang van april 2014.

**Conclusie vraag**
Indien de meeste waarde moet worden gehecht aan de wijziging van het modelverdrag in 2010 en niet aan het al dan niet gewijzigd zijn van de verdragstekst, zou in deze casus voor beide vaste inrichtingen vanaf 2010 het standpunt van de inspecteur gevolgd kunnen worden. Indien de verdragstekst de doorslag moet geven, is het de vraag of in dit geval moet worden uitgegaan van het sluiten van het verdrag dan wel van de inwerktreding.

**Antwoord**
De Hoge Raad besliste in zijn arrest van juni 2016 BNB 2016 171 dat bij de winstberekening waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend, geen rekening dient te worden gehouden met interne royaltybetalingen. In deze casus gaat het niet om interne royaltybetalingen maar om een winstopslag op interne doorbelastingen. Het commentaar voor 2010 vermeldde dat dienstverleningskosten zonder winstopslag at cost in aanmerking worden genomen. Pas vanaf 2010, door wijziging van het OMV en van het commentaar, bestaat er ruimte voor het in aanmerking nemen van een winstopslag. Zogenaamde dealings tussen hoofdhuis en vaste inrichting dienen at arm's length te worden vergoed. In navolging van de benadering van de Hoge Raad is het vervolgens van belang in welk jaar de verdragen met de betreffende landen zijn gesloten en welk commentaar toen geldend was. In casu gaat het om de verdragen met het VK en Duitsland, beide zijn gesloten voor 2010. Bij de winstberekening waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend, dient conform het dan geldende OESO commentaar te worden gehandeld.

**Groet**
[GEANONIMISEERD]