1787419

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1787419**

**IBR20 il**

**2e Feiten**

Een belastingplichtige vormt met haar gevoegde dochtermaatschappij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb. De aandelen in belastingplichtige zijn voor 100% in het bezit van belastingplichtige en maken onderdeel uit van een wereldwijd concern. Naast haar operationele activiteiten financiert belastingplichtige een concern met het hoofdkantoor in [GEANONIMISEERD]. Een van de uitstaande vorderingen is op [GEANONIMISEERD], waarvan de aandelen eveneens in het bezit zijn van [GEANONIMISEERD]. Over de uitstaande vordering wordt rente in rekening gebracht.

De belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar de belastingplichtige en heeft geconcludeerd dat de rente betalingen aan Nederland voor de periode [GEANONIMISEERD] niet onder de Europese Interest en Royaltyrichtlijn vallen, omdat de [GEANONIMISEERD] aandeelhouder van de [GEANONIMISEERD] vennootschap en de belastingplichtige niet in de richtlijn is opgenomen als een kwalificerend lichaam. Dit heeft er na diverse onderhandelingen met de belastingdienst uiteindelijk toe geleid dat over de rentebetalingen aan de belastingplichtige een bronbelasting van [GEANONIMISEERD] geheven wordt, gebaseerd op het percentage in het belastingverdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD].

**Rechtsvraag**

De belastingplichtige wenst te vernemen of het mogelijk is om de uitstaande bronbelasting in Nederland te verrekenden met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting, hetzij op grond van het Unierecht, hetzij op basis van het Verdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD]. Met name op de eerste rechtsvraag rijst de vraag in welke mate de Interest en Royaltyrichtlijn buiten toepassing blijft als een gemeenschappelijk verbonden moedermaatschappij aan de rechtsvorm van de Richtlijn voldoet. Onze analyse wordt onderverdeeld in een onderdeel dat betrekking heeft op het secundaire Unierecht en een deel dat betrekking heeft op het belastingverdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD].

**Analyse**

**Interest Royaltyrichtlijn**

Algemeen

De Interest en Royaltyrichtlijn dateert reeds van 2003. De richtlijn heeft volgens de preambule als voornaamste doelstellingen het wegnemen van de nog bestaande dubbele belastingheffing ter zake van interest en royaltybetalingen tussen verbonden ondernemingen binnen de EU, het wegnemen van cashflownadelen die voortkomen uit het tijdsverschil dat bestaat tussen afdracht en teruggaaf van betaalde bronbelasting, en het verminderen van de administratieve lasten die hiermee gemoeid zijn.

Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten.

Uitkeringen van interest die ontstaan in een lidstaat worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat door inhouding dan wel door aanslag, op voorwaarde dat een onderneming van een andere lidstaat of een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een lidstaat de uiteindelijk gerechtigde tot de interest of de royalty’s is. Dit artikel vindt alleen toepassing indien de onderneming die de betaler van interest of royalty is, of de onderneming waarvan de vaste inrichting als zodanig wordt behandeld, een verbonden onderneming is van de onderneming die de uiteindelijk gerechtigde is of waarvan de vaste inrichting wordt behandeld als de uiteindelijk gerechtigde tot de betrokken interest en royalty’s. De relevante begrippen zijn gedefinieerd in de Interest en Royaltyrichtlijn.

De Interest en Royaltyrichtlijn is van toepassing op betalingen aan een onderneming of een vaste inrichting gevestigd in een andere lidstaat. De richtlijn beoogt dus geen transacties binnen dezelfde lidstaat. Het moet dus gaan om grensoverschrijdende betalingen. Een belangrijke beperking van het toepassingsgebied van de Interest en Royaltyrichtlijn is, zoals reeds gesteld, dat enkel betalingen aan verbonden ondernemingen zijn beoogd. De notie ‘verbonden onderneming’ gaat verder dan de notie ‘moederonderneming’ in de Moeder Dochterrichtlijn. Zo moet de betaling gebeuren aan een onderneming die rechtstreeks een deelneming heeft van ten minste 25% in het kapitaal van de betalende onderneming, of aan een onderneming waarin de betalende onderneming rechtstreeks dergelijke deelneming heeft, of aan een onderneming die verbonden is omwille van het feit dat een derde onderneming rechtstreeks dergelijke deelneming heeft in het kapitaal van zowel de betalende als van de ontvangende onderneming.

**Toetsing aan de relevante voorwaarden**

Voor zover voor deze casus van belang verbindt de Interest en Royaltyrichtlijn voorwaarden aan haar toepasselijkheid: de betalende onderneming moet een onderneming van een lidstaat zijn, de ontvangende onderneming moet een onderneming van een andere lidstaat zijn, en beide ondernemingen moeten met elkaar “verbonden” zijn. Vast staat dat aan de voorwaarden is voldaan. Beide vennootschappen voldoen aan de eisen van artikel [GEANONIMISEERD] van de richtlijn, meer specifiek ook aan de vereiste rechtsvorm van subonderdeel [GEANONIMISEERD]. De betalende onderneming en de ontvangende onderneming zijn materieel ook met elkaar verbonden, aangezien ze geen gezamenlijke 100% aandeelhouder hebben die ook binnen de Gemeenschap gevestigd is. Echter, de verbindende schakel heeft met een rechtsvorm die de bijlage bij de richtlijn is opgenomen.

Het begrip kapitaal wordt niet gedefinieerd in de Interest en Royaltyrichtlijn. De lidstaten hebben de mogelijkheid om het criterium van een minimumdeelneming in het kapitaal te vervangen door dat van een minimumpercentage van de stemrechten.

Daarmee rijst de vraag of de Interest en Royaltyrichtlijn buiten toepassing dient te blijven in een geval als de onderneming waarbij de gezamenlijke Duitse moedermaatschappij weliswaar voldoet aan de kwantitatieve verbondenheidseis (deelnemingspercentage) van artikel [GEANONIMISEERD], maar niet aan de kwalitatieve eis in casu met betrekking tot de rechtsvorm zoals genoemd in artikel [GEANONIMISEERD] van de richtlijn. De vraag komt met name op omdat de rechtsvormvereiste niet in de definitie van “verbonden onderneming” is opgenomen, maar wel in de definitie van “onderneming van een lidstaat”.

Een vergelijkbare discussie doet zich voor bij verbonden ondernemingen waarbij de holdingvennootschap de vereiste minimumdeelneming heeft, maar in een niet-EU staat is gevestigd. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Deze discussie vindt haar oorsprong in het feit dat alleen voor de deelnemingen in ondernemingen waarin een belang gehouden wordt, expliciet vereist is dat ze buiten de Gemeenschap zijn en niet voor de aandeelhouder. De onduidelijkheid wordt verder gevoed door het feit dat de richtlijn voor de verbondenheid in een alternatief criterium voorziet, luidende: De lidstaten hebben echter de mogelijkheid om het criterium van een minimumdeelneming in het kapitaal te vervangen door dat van een minimumpercentage van de stemrechten. Dit alternatief criterium wordt in de richtlijn verder gedefinieerd. Gelet op de onduidelijkheid die ontstaat over de interpretatie van de definities van de richtlijn, hebben we ons afgevraagd welke interpretatie het beste strookt met de bedoelingen van de richtlijngever.

In haar ontwerp heeft de Commissie voorgesteld het toepassingsbereik van de Interest en Royaltyrichtlijn afhankelijk te laten zijn van de rechtsvorm. In het voorstel van de Commissie zou in beginsel iedere onderneming die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht in aanmerking komen voor toepassing van de richtlijn. De Raad heeft de Commissie hierin niet gevolgd. In de aanpassing van de Moeder Dochterrichtlijn van 22 december 2003 is een veel beperktere lijst van rechtsvormen opgenomen, waarin ook andere VPB-plichtige lichamen staan vermeld. Op 30 december 2003 heeft de Commissie een voorstel tot aanpassing van de Interest en Royaltyrichtlijn gelanceerd, waarin een uitbreiding van de lijst van rechtsvormen is voorgesteld. Deze werd tot dusver niet aangenomen.

Dit is naar onze mening op zijn minst een aanwijzing dat de reikwijdte van de richtlijn op dit punt restrictief moet worden geïnterpreteerd. Dit zou met zich meebrengen dat de lijst aan kwalificerende rechtsvormen in de Interest en Royaltyrichtlijn niet alleen restrictief moet worden beoordeeld, maar dat alle relevante ondernemingen, inclusief de tussenschakels voor verbondenheid, hieraan moeten voldoen. Het Hof van Justitie heeft ten andere in de zaak Gaz de France Berliner Investissement geoordeeld dat de lijst aan kwalificerende rechtsvormen binnen de Moeder Dochterrichtlijn ook restrictief moet worden geïnterpreteerd. Er kan worden van uitgegaan dat deze uitspraak tevens geëxtrapoleerd kan worden naar de Interest en Royaltyrichtlijn. Hiermee wordt echter geen uitspraak gedaan over het vraagstuk of hiermee een strijdigheid van het vrije vestigingsrecht of vrij kapitaalverkeer kan ontstaan.

De belastingdienst heeft geoordeeld dat de Interest en Royaltyrichtlijn op de moedermaatschappij niet van toepassing is. Voorliggende casus kan niet worden toegepast aangezien de [GEANONIMISEERD] de vereiste rechtsvorm heeft. Indien de belastingplichtige deze visie niet deelt, staat de uiteindelijke rechtsgang naar het Hof van Justitie open. Belanghebbende heeft zich nimmer bij het standpunt van de belastingdienst neergelegd.

**Belastingverdrag Nederland [GEANONIMISEERD]**

Aangenomen dat de Interest en Royaltyrichtlijn op de voorliggende casus niet toepasselijk is, dient geanalyseerd te worden of het belastingverdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD] de inhouding van bronbelasting op interest kan verminderen of beperken. Het belastingverdrag is van kracht met ingang van [GEANONIMISEERD]. Het spreekt voor zich dat in tegenstelling tot wat de vraagsteller poneert, de toepassing van een belastingverdrag niet afhankelijk is van de toepassing van het Unierecht. Belastingverdragen moeten in overeenstemming zijn met het Unierecht, maar daarover gaat hier de discussie niet over.

Artikel 11 lid van het belastingverdrag stelt dat interest afkomstig uit een van de Staten en betaald aan een inwoner van de andere Staat in die andere Staat mag worden belast. Artikel 11 lid van het verdrag stelt dat deze interest echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat, worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, mag de aldus geheven belasting op het bedrag van de interest niet overschrijden. De belastingdienst heeft om die reden de inhouding aan bronbelasting gelimiteerd tot [GEANONIMISEERD]. Voorkoming kan op basis van artikel 24 lid van het belastingverdrag worden verzocht.

**Besluit**

Wij besluiten dat de toepassing van de [GEANONIMISEERD] niet mogelijk is, aangezien de [GEANONIMISEERD] moedermaatschappij van de Nederlandse dochtervennootschappen geen vereiste rechtsvorm heeft zoals vermeld in de bijlage van de richtlijn. Op basis van artikel 11 lid van het belastingverdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD] mag voorkoming in Nederland op basis van artikel 24 lid van het belastingverdrag [GEANONIMISEERD] niet van bronbelasting worden ingehouden op de uitgekeerde rente die in aanmerking komt voor [GEANONIMISEERD].