2016756

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Onzakelijke lening door verbonden persoon en het informal investor arrest**

**Vraag en Antwoord 15 059 0001**

**Vraag**
De vraagsteller heeft de volgende casus geschetst:
Een verbonden persoon heeft een onzakelijke lening verstrekt zonder schriftelijke leningsovereenkomst, zonder aflossingsschema, zonder zekerheden, en blijft schuldig van de rente aan een vennootschap met een vordering op haar deelneming waarvoor een voorziening is getroffen en een negatief vermogen van [GEANONIMISEERD] verstrekt aan de vennootschap van haar partner. De vennootschap is in 2010 gefailleerd en de vordering wordt afgewaardeerd. De afwaardering is geweigerd omdat er sprake is van een onzakelijke lening. De adviseur beroept zich op het arrest van mei 2013 met als argument dat mijn cliënt ten tijde van de lening geen aandeelhouder was en dat ook niet zal worden, en de houders van de meerderheid van het aandelenkapitaal hebben geen geldlening verstrekt aan de vennootschap. Hiermee sluit hij naadloos aan bij de noot van Heithuis bij BNB 2013/171. Heithuis is van mening dat er dan voor de verbonden persoon ook geen sprake is van een onzakelijke lening, maar dat deze lening wel binnen de tbs-regeling valt, waardoor het verlies aftrekbaar is in de tbs-sfeer. De behandelaar en ik delen de mening van Heithuis niet en zijn van mening dat er in het arrest van mei 2013 sprake was van een belastingplichtige die nog geen enkele gelieerdheid had met de vennootschap. In onze casus is die gelieerdheid er wel omdat de belastingplichtige een verbonden persoon is en daarom wordt vereenzelvigd met de aandeelhouder. De persoonlijke motieven staan bij het verstrekken van deze lening voorop, terwijl het debiteurenrisico niet op een zakelijke wijze wordt afgewogen. Kortom, er is sprake van een andere situatie. Ook Rozendal legt het verband met de gelieerdheid in zijn commentaar bij NTFR 2013/1167. De adviseur heeft aangegeven tegen de uitspraak in beroep te gaan. Gelet op de mening van Heithuis en de beroepsprocedure informeer ik je hierover met de vraag of jij onze mening deelt en daaraan nog iets hebt toe te voegen. Met andere woorden, is een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening verstrekt aan een BV van een verbonden persoon in de zin van de terbeschikkingstellingsregeling waarvan de belastingplichtige zelf geen aandeelhouder is, aftrekbaar?

**Antwoord**
Gelet op het arrest HR 18 januari 2013 BCL1 ML HR 2013/181 is een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening verstrekt aan een BV van een verbonden persoon niet aftrekbaar.

**Toelichting**
In de casus is gegeven dat er sprake is van een verbonden persoon in de zin van art. 91 lid 1 onder ten eerste van de Wet IB 2001. Kennelijk is er sprake van ongehuwde fiscaal partners of van buiten gemeenschap gehuwde fiscaal partners. Dan het antwoord op de vraag: Gelet op het arrest HR 18 januari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8603 is een afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening verstrekt aan een BV van een verbonden persoon niet aftrekbaar. Dit arrest is in NTFR 2013/181 als volgt samengevat: Belanghebbende heeft de door haar van een bank geleende gelden doorgeleend aan de vennootschap van haar meerderjarige zoon. Daarbij is geen renteopslag bedongen, is geen looptijd en aflossingsschema overeengekomen en zijn geen zekerheden gesteld. De vennootschap gaat failliet. Belanghebbende wenst haar vordering op de vennootschap af te waarderen ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur heeft dat niet toegestaan. Volgens Hof Arnhem NTFR 2012/473 is dat terecht. Het hof heeft uiteengezet dat het leerstuk van de onzakelijke lening ook geldt voor de ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Belanghebbende heeft een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard vanwege de familierelatie met de zoon en diens aandeelhoudersrelatie met de vennootschap, met de bedoeling het belang van hen te dienen. Daarom kan het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat worden gebracht, aldus het Hof. De Hoge Raad heeft het ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard onder verwijzing naar art. 81 Wet RO. Hieruit volgt reeds dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening verstrekt aan een BV van een verbonden persoon niet aftrekbaar is. Naar aanleiding van de arresten van de HR van 15 maart 2013 (het rente imputatie arrest) en de herbevestiging daarvan in het arrest van 28 februari 2014 (het chalet en informal investor arrest II) is er daarna enige onduidelijkheid gerezen over de vraag of een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening tussen zustermaatschappijen ‘onzakelijke lening opzij’ en op een onzakelijke lening aan een BV van een verbonden persoon al dan niet onder de reikwijdte van de onzakelijke lening arresten van de HR valt. De HR doet in deze twee arresten de niet aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies namelijk af op basis van het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling. Heithuis BNB 2013/171 punt redeneert kort gezegd dat nu de deelnemingsvrijstelling tussen verbonden personen niet van toepassing is, de onzakelijke lening arresten ook niet van toepassing kunnen zijn, maar dat deze lening wel binnen de tbs-regeling valt, waardoor het verlies aftrekbaar is in de tbs-sfeer. Het standpunt van Heithuis is in de literatuur bekritiseerd, onder andere door Albert. Albert ‘De onzakelijke lening opzij’ WFR 2013/1464 en ‘De onzakelijke lening hoe nu verder’ WFR 2014/724 en Zwier. Zwier ‘Het chalet en informal investor arrest II antwoorden en nieuwe vragen’ WFR 2014/514. Ganzeveld vat de discussie als volgt samen: is een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij tussen zustermaatschappijen aftrekbaar? Bij de ongebruikelijke terbeschikkingstelling speelt een vergelijkbaar vraagstuk, maar dan niet tussen zustermaatschappijen, maar in de situatie van een geldverstrekking door een natuurlijke persoon, bijvoorbeeld moeder, aan een verbonden BV waarin deze zelf geen aandeelhouder is, bijvoorbeeld de BV van zoon. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet expliciet uitgelaten. Door een overweging in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (het rente imputatie arrest) en de herbevestiging daarvan in het arrest van 28 februari 2014 (het chalet en informal investor arrest II) is de verwarring hierover alleen maar groter geworden. Hierin overweegt de Hoge Raad: ‘Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen’ (vgl. HR 15 maart 2013 nr. 11 02248 BNB 2013/149). Dit heeft in de literatuur aanleiding gegeven tot enigszins ‘wilde’ redeneringen, want hoever strekt deze overweging van de Hoge Raad zich uit? Betekent dit bijvoorbeeld dat in verhoudingen waarin geen middellijke aandeelhouders- of deelnemingsrelatie speelt, zoals bij zustermaatschappijen en de ongebruikelijke terbeschikkingstelling, de afwaardering op een onzakelijke lening dus aftrekbaar is? Dit omdat ofwel bij het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie überhaupt geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening, ofwel de deelnemingsvrijstelling de aftrek van het verlies op de onzakelijke lening niet verhindert als geen sprake is van een deelneming. De discussie tussen Heithuis, die deze redeneringen uitwerkt, en Albert, die evenals Zwier theoretisch tegengas geeft, is illustratief. Albert en Zwier zien de onzakelijke lening opzij in de vennootschapsbelastingsfeer als een variant binnen de onzakelijke lening omhoog, waarbij de gemeenschappelijke aandeelhouder de ‘onzichtbare hand’ achter de lening is. Dit laatste komt ons ook het meest aannemelijk voor. Overigens is de kennisgroep van mening dat het op grond van de onzakelijke lening arresten in de terbeschikkingstellingssfeer duidelijk is dat het verlies op de onzakelijke terbeschikkingstellingslening omlaag niet aftrekbaar is, ook al kent die sfeer geen deelnemingsvrijstelling. Het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening verstrekt aan een BV van een verbonden persoon is niet aftrekbaar. De persoonlijke motieven staan bij het verstrekken van deze lening voorop, terwijl het debiteurenrisico niet op een zakelijke wijze wordt afgewogen. Omdat een aandeelhoudersband ontbreekt, is een eventuele informele kapitaalstorting bij de partner-aandeelhouder slechts mogelijk indien men aanneemt dat er sprake is van een schenking aan de aandeelhouder, als die door de kwijtschelding van de lening wordt verrijkt (stijging waarde aandelen ten koste van de terbeschikkingsteller) artikel zevende lid van de Successiewet 1956. Zie ook onderdeel 13 van het ROW besluit van 21 februari 2014 nr. BLKB 2014/286M.