2016756

Kennisgroepstandpunt

Onzakelijke lening door verbonden persoonenhetinformal investor arrest
VraagenAntwoord 15059 0001
Vraag
Devraagstellerheeft devolgendecasus geschetst
Ten verbonden persoon heeft eenonzakelijke lening geen schriftelijke leningsovereenkorast
geen aflossingschema geen zekerheden schuldig blijvenvan derente eenvennootschap met
eenvordering ophaar deelnemingwaarvoor eenvoorzieningisgetroffeneneennegatief
vermogenvan07AwjQQQ verstrekt aan devennootschapvan haar partner Devennootschap is
in2010 gefailleerd endevordering wordt afgewaardeerd Deafwaardering isgeweigerd
omdat ersprakeisvan eenonzakelijke lening Deadviseur beroept zich ophet arrest van 3
mei 2013 met alsargument Mijnclient was tentijdevan delening geen aandeelhouder enzal
datook nietworden endehouders van demeerderheid van hetaandelenkapitaalhebbengeen
geldleningverstrekt aan devennootschap Hiermee sluithijnaadloos aanbijdenoot van
Heithuis bijBNB2013 171 punt6Heithuis isvanmening dat erdan voor deverbonden
persoon ook geen sprake isvan eenonzakelijke lening maar deze lening wel binnen detbs
regeling valt waardoor hetverlies aftrekbaar isindetbs sfeer’
Debehandelaar enikdelen demeningvan Heithuis niet enzijnvanmeningdat erinhet arrest
van 3mei 2013 sprake was van eenbelastingplichtige die nog geen enkele gelieerdheid had
met devennootschapInonze casus isdiegelieerdheid erwelomdat debelastingplichtige een
verbonden persoonisendaarom wordt vereenzelvigd met deaandeelhouder Depersoonlijke
motieven staanbijhetverstrekken van deze lening voorop terwijlhetdebiteurenrisico niet op
eenzakelijke wijze wordt afgewogen Kortom erissprakevan eenandere sitiiatie Ook
Rozendal legt hetverband met degelieerdheid inzijn commentaar bijNTFR 2013 1167 De
adviseur heeft aangegeven tegen deuitspraakinberoeptegaan Gelet opdemeningvan
Heithuis endeberoepsprocedureinformeer ikjehierover met devraagofjijonze mening
deelt endaaraan nogiets heb toe tevoegen’
Met andere woorden iseenafwaarderingsverlies opeenonzakelijke leningverstreld aan een
BV van eenverbondenpersoonindezin van deterbeschikkingstellingsregelingwaarvan de
belastingplichtigezelf geen aandeelhouder aftrekbaar
Antwoord
Gelet opoahet arrest HR 18januari 2013 BCL1 MLHR 2013 181 iseen
afwaarderingsverlies opeenonzakelijke lening verstrekt aan eenBV van eenverbonden
persoonniet aftrekbaar
Toelichting
Indecasus isgegevendat ersprakeisvan eenverbonden persoonindezin van art 391 lid
2letter 6onder bten eerste van deWet IB2001 Kennelijkisersprakevanongehuwde
fiscaal partners ofvan buiten gemeenschap gehuwde fiscaal partners
Dan hetantwoordopdevraagGeletopoahet arrest HR 18januari2013
ECLI NLHR 2013 BY8603 iseenafwaarderingsverliesvan eenonzakelijke lening verstrekt
2016756 00009
aan eenBV van eenverbondenpersoonniet aftrekbaar Dit arrest isinNTFR 2013 181 als
volgt samengevat Belanghebbende heeft dedoor haar van eenbank geleende gelden
doorgeleend aandevennootschap van haar meerdeijarige zoon Daarbij isgeen renteopslag
bedongenisgeen looptijdenaflossingsschema overeengekomenenzijn geen zekerheden
gesteld Devennootschap gaatfailliet Belanghebbendewenst haar vordering opde
vennootschap aftewaarderen tenlaste van hetresultaat nitoverige werkzaamheden De
inspecteurheeft datniet toegestaan Volgens Hof Arnhem NTFR 2012 473 isdatterecht
Hethof heeft uiteengezet dathetleerstuk van deonzakelijke lening ookgeldt voor de
ongebruikelijketerbeschikkingstelling Belanghebbende heeft eenonzakelijk debiteurenrisico
aanvaard vanwege defamilierelatie met dezoon endiens aandeelhoudersrelatie met de
vennootschap met debedoeling hetBe asiingen kantoor Rotterdam belangvan hen tedienen
Daarom kan hetafwaarderingsverliesniet ten laste van hetresultaat worden gebrachtaldus
hetHof DeHoge Raad heeft hetingestelde cassatieberoep ongegrondverklaard onder
verwijzing naar art 81WetRO
Hieruit volgtreeds dat eenafwaarderingsverlies opeenonzakelijke leningverstrekt aan een
BV van eenverbondenpersoonniet aftrekbaar isNaar aanleidingvan deairesten van deHR
van 15maart 2013 het rente imputatie arrest endeherbevestiging daarvan inhet arrest van
28februari 2014 hetchalet eninformal investor arrest IIiserdaama enige onduidelijkheid
gerezenover devraag ofeenafwaarderingsverlies opeenonzakelijke leningtussen
zustermaatschappijen ‘onzakelijke lening opzij’enopeenonzakelijke leningaan eenBV
van eenverbonden persoonaldan niet onder dereikwijdtevan deonzakelijkeleningarresten
van deHR valt DeHR doet indeze twee arresten deniet aftrekbaarheid van het
afwaarderingsverlies namelijk afopbasis van het vantoepassing zijn van de
deelnemingsvrij stelling
Heithuis BNB 2013 171 punt6redeneert kortgezegd dat nudedeelnemingsvrij stelling
tussen verbondenpersonenniet vantoepassingisdeonzakelijkeleningarrestenook niet van
toepassing kunnen zijnmaar datdeze lening wel binnen detbsregelingvalt waardoor het
verlies aftrekbaar isindetbs sfeer Hetstandpuntvan Heithuis isindeliteratuur bekritiseerd
onder andere door Albert PGHAlbert ‘Deonzakelijke lening opzij WFR 2013 1464 en
‘Deonzakelijke lening hoe nuvender’WFR 2014 724 enZwier RFZwier ‘Het chalet
eninformal investorarrest IIantwoorden ennieuwe vragen’ WFR 2014 514 Ganzeveld J
Ganzeveld JNieuw besluit resultaat uitoverige werkzaamheden Nl’FR B2014 25 vatde
discussie alsvolgtsamen iseenafwaarderingsverlies opeenonzakelijke lening opzij’
tussen zuslerinaaLschappijenaftrekbaarBijdeongebmikelijke terbeschikkingsLelling
speelteenvergelijkbaar vraagstuk maar dan niet tussen zustermaatschappijen maar inde
situatie van eengeldverstrekking door eennatuurlijke persoon bijvoorbeeld moeder aan een
verbonden bvwaarin deze zelf geen aandeelhouder isbijvoorbeeld deBV van zoon zie
hierna DeHoge Raad heeft zich hierover nog niet expliciet uitgelaten
Door eenoverweginginhet arrest van deHoge Raad van 15maart 2013 het rente imputatie
arrest endeherbevestiging daarvan inhet arrest van 28februari 2014 hetchalet eninformal
investor arrest IIisdeverwarring hierover alleen maar groter geworden Hierin overweegt de
Hoge Raad ‘Door detoepassingvan dedeelnemingsvrij stellingzal eeneventuele
afwaardering bijdemoedermaatschappijniet inmindering opdefiscale winst komen vgl
HR 15maart 2013 nr1102248 BNB 2013 149’Dit heeft indeliteratuur aanleiding
gegeventotenigszins ‘wilde’ redeneringen want hoever strekt deze overwegingvan deHoge
Raad zich uit Bctckcnt ditbijvoorbeeld datinvcrhoudingcn waarin geen middcllijkc
aandeelhouders Zdeelnemingsrelatie speelt zoals bijzustermaatschappijenende
2016756 00009
ongebruikelijke terbeschikkingstellingdeafwaardering opeenonzakelijke leningdus
aftrekbaar isDitomdat ofwel bijhetontbreken van een aandeellioudersrelatie tiberhaupt
geen sprake kanzijn van eenonzalcelijke lening ofwel dedeelnemingsvrijstelling deaftrek
van hetverlies opdeonzakelijke leningniet verhindert alsgeen sprakeisvan eendeelneming
Dediscussie tussen Heithuis diedeze redeneringen uitwerkt enAlbert dieevenals Zwier
theoretisch tegengas geeftisillustratief Albert enZwier zien deonzakelijke lening opzijin
devennootschapsbelastingsfeerals een variant binnen deonzakelijke lening omhoog waarbij
degemeenschappelijke aandeelhouder de‘onzichtbare hand’ achter deleningisDit laatste
komt onsook hetmeest aannemelijkvoor
Overigensisdekennisgroepvanmeningdathetopgrondvan deonzakelijkeleningarrestenin
deterbeschikkingstellingssfeer duidelijk isdathetverlies opdeonzakelijke
terbeschikkingstellingslening omlaag niet aftrekbaar isook alkent diesfeer geen
deelnemingsvrijstelling Hetafwaarderingsverlies opeenonzakelijke lening verstrekt aan een
BV van eenverbonden persoonisniet aftrekbaar Depersoonlijke motieven staan bijhet
verstrekken van deze lening voorop terwijlhetdebiteurenrisico nietopeenzakelijke wijze
wordt afgewogen Omdat eenaandeelhoudersband ontbreekt iseen eventuele informele
kapitaal storting bijdepartner aandeelhouder slechts mogelijk indien men aanneemt dat er
sprakeisvan eenschenkingaandeaandeelhouder alsdiedoor dekwijtschelding van de
lening wordt verrijkt stijging waarde aandelen tenkoste van deterbeschikkingstellerartikel
1zevende lid van deSuccessiewet 1956 Zieook onderdeel 1326van hetROW besluit
van 21februari 2014 nrBLKB 2014 286M
2016756 00009