1951360

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Memo IBR 18 24 De zaken BV en NV en een zuster FE**

Van
Aan
Datum
2e KG IBR
18 juli 2018

**buiten verzoek**
**buiten verzoek**
**buiten verzoek**

**Vergelijkbaarheid en de vrijheid van vestiging**
Zowel in het arrest Holding als in het arrest in de gevoegde zaken lIV en BV ging het om de situatie van een NL moeder met een buitenlandse dochter. Het betreft dus de positie van een NL vennootschap die zich vestigt in een andere lidstaat door oprichting van een dochtervennootschap in die andere lidstaat.

In al die gevallen vergeleek het HvJ de situatie zoals te doen gebruikelijk met de situatie waarin de NL vennootschap zich door oprichting van een dochtervennootschap in Nederland vestigt. Telkens oordeelde het HvJ dat de NL vennootschap in situatie een voordeel toekomt; de dochter kan met de moeder worden opgenomen in een fiscale eenheid, dat haar in situatie wordt onthouden.

Dat brengt het HvJ in punt 22 tot de volgende constatering. In punt 19 van dat arrest WE MC Holding heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk kan worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen, doordat zij ervan wordt afgeschrikt dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

Aan de basis van deze jurisprudentie staat dus een belemmering van de vrijheid van vestiging die erin bestaat dat een Nederlandse vennootschap een buitenlandse dochter koopt of opricht waarmee zij geen fiscale eenheid kan vormen, terwijl dat met een NL dochter wel zou kunnen.

In casus IBR 18 24 is sprake van een Lux moeder Lux met twee dochters NL en Lux. Belanghebbende betoogt dat wanneer Lux in NL was gevestigd, zij met NL een zuster FE had kunnen vormen. Dat is juist, maar in het licht van de Groupe Steria doctrine lijkt ons dat irrelevant.

Allereerst rijst immers de vraag welke vennootschap in welk land wordt belemmerd in de uitoefening van de vrijheid van vestiging. Belanghebbendes betoog als Lux in NL zou zijn gevestigd, betekent in dat licht als Lux niet een Lux dochter maar een NL dochter zou hebben opgericht. Welbeschouwd wordt Lux hier dus hooguit ontmoedigd om zich in Luxemburg te vestigen.

Los van het feit dat de oprichting van Lux door Lux een strikt Luxemburgse interne vestigingshandeling oplevert, kan naar onze mening zeker niet worden gezegd dat Nederland hier op enigerlei wijze een Nederlandse vennootschap belemmert in de uitoefening van de vrijheid van vestiging in een andere lidstaat.

Voor de volledigheid zij nog gewezen op punt 19 waarin het HvJ in bekende bewoordingen uitlegt dat de vrijheid van vestiging een verplichting in twee richtingen impliceert.

Hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te waarborgen, verbieden zij de lidstaat van oorsprong ook de vestiging in een andere lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationale regeling opgerichte vennootschap te bemoeilijken.

In de relatie tussen Lux en NL is Nederland de lidstaat van ontvangst. Nederland werpt echter geen dam op tegen opname van NL in een zuster FE, lees: belemmert in dat verband niet de vestiging door Lux door oprichting van NL.

De Groupe Steria doctrine mist in casu toepassing omdat Lux in Luxemburg is gevestigd en niet is opgericht door een NL vennootschap. Anders dan in Holding komt Nederland bij deze vestigingshandeling noch als lidstaat van ontvangst noch als lidstaat van oorsprong in beeld. Anders ook dan in Holding, belemmert Nederland hier geen vennootschap in de uitoefening van de vrijheid van vestiging.

NB: Bij het voorgaande dient te worden bedacht dat een zuster FE niet mogelijk is als de moeder van beide zusters in NL is gevestigd. Die moeder moet alsdan mee in de FE. Belanghebbende zou in dat licht kunnen betogen dat de fictieve FE mede Lux omvat. In dat geval is echter de lening niet zichtbaar en verdwijnt de rentelast. Daar schiet de belanghebbende dus niets mee op.

**Conclusie**
Belanghebbendes betoog dat de Groupe Steria doctrine vergt dat in de combinatie NL en Lux de voordelen van een zuster FE worden toegekend, kan niet slagen omdat de onmogelijkheid van die FE, anders dan in Holding, niet wordt veroorzaakt door een aan Nederland toerekenbare belemmering van de vrijheid van vestiging.

**Hof Den Haag december 2017**
Een|
**buiten verzoek**
[juntje ter aanvulling in de nog niet gepubliceerde conclusie van juli 2018 nr 18 00219 adviseert Wattel tot ongegrondheid van het cassatieberoep]
**buiten verzoek**