1949940

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Casus verkoopkosten deelneming**

**Inleiding**
Namens het behandelteam van [GEANONIMISEERD] heb ik verkennende vragen gesteld over de aftrekbaarheid van de kosten die samenhangen met de verkoop van de deelneming. In deze notitie zal ik als vertegenwoordiger van de kennisgroep Deelnemingsvrijstelling ingaan op deze verkennende vragen. Hierbij zij aangetekend dat de casusbeschrijving nog globaal is en dat belanghebbende nog bevraagd moet worden over achterliggende feiten. Deze notitie is dus ook enigszins algemeen van aard.

**Algemene uitgangspunten**
Bij het schrijven van deze notitie is het fiscale fenomeen verkoopkosten deelneming nog niet geheel uitgekristalliseerd. Op dit moment ligt een relevante casus voor de Hoge Raad nr 17 02111 en is het dus nog onzeker in hoeverre de Hoge Raad de uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden van 31 januari 2017 (ECLI NL GHARL 2017 636) gaat volgen. De AG Wattel heeft in deze uitspraak geconcludeerd tot verwijzing (ECLI NL PHR 2017 1135). Voor de beoordeling van de casus zijn daarom dus de uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden nrs 16 00228 en 16 00262 en de conclusie van de AG zeker richtinggevend, waarbij de notitie van de kennisgroep Deelnemingsvrijstelling van 30 september 2016 nog steeds als staand beleid heeft te gelden.

Uit de genoemde uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden kunnen de volgende beslisfactoren worden herleid:
– Het begrip verkoopkosten dient ruim te worden opgevat.
– Bij verkoopkosten bestaat er in tegenstelling tot bij de aankoopkosten geen onzekerheid ten aanzien van de deelnemingsverhouding met de te verkopen deelneming.
– De door de wetgever genoemde analogie met de aankoopkosten gaat niet verder dan dat voor beide soorten kosten rekening moet worden gehouden met zowel interne kosten als externe kosten.
– Ook interne verkoopkosten dienen dus als verkoopkosten te worden bestempeld.
– Om kosten te kunnen aanmerken als verkoopkosten is voldoende dat er een rechtstreeks en oorzakelijk verband bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van die deelneming.
– Van belang is het moment dat definitief is besloten om tot verkoop aan een geschikte koper over te gaan.
– De enkele omstandigheid dat er gedurende het verkoopproces nog onzekerheid bestaat over de vraag of de verkoop slaagt of wie de uiteindelijke koper is, is niet relevant.
– De deelneming moet uiteindelijk wel worden verkocht.

Het Hof lijkt het niet van belang te vinden in welke mate de geobjectiveerde kans bestaat dat de verkoop doorgaat. Hij vindt enkel van belang dat de verkoop daadwerkelijk door is gegaan. Het Hof lijkt terug te redeneren vanaf de verkoop tot aan het moment dat definitief tot de verkoop besloten werd. Dit is dus enkel een subjectief moment vanaf wanneer de aan de verkoop toerekenbare kosten als niet aftrekbaar worden bestempeld.

In de tot op heden nog niet ge WOB-de notitie van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling van 30 september 2016 worden bovenstaande punten ook in meer of mindere mate genoemd. Daarbij is een punt wel van belang, namelijk de mate van zekerheid dat de inspanningen (lees: kosten) tot de beoogde verkoop zullen leiden. In tegenstelling tot het Hof geeft de kennisgroep in zijn notitie wel een criterium, te weten de redelijke verwachting.

Om te kunnen spreken van niet aftrekbare kosten moet er voldoende causaliteit met de deelneming zijn en moeten deze kosten worden gemaakt op een moment dat er een redelijke verwachting is dat de aan- of verkoop doorgang vindt. Dit standpunt van de kennisgroep is gebaseerd op het filmscriptarrest HR 23 juni 1999 (BNB 1999 320, ECLI NL HR 1999 AA2800). Als er geobjectiveerd sprake is van een redelijke verwachting in de zin van "more likely than not" dat de deelneming verkocht gaat worden, behoren de aan de verkoop toerekenbare kosten tot de verkoopkosten van die deelneming.

Wattel buigt zich in zijn conclusie bij de Hofuitspraak ook over dit kantelmoment (ECLI NL PHR 2017 1135). Wattel komt tot een aantal criteria bij het vraagstuk van de niet aftrekbare verkoopkosten:
– Het al dan niet gelukt criterium: dit sluit aan bij het door Hof Arnhem Leeuwarden geformuleerde criterium. Zie ad de overweging van Wattel; daarbij is dat het moet gaan om kosten die zijn gemaakt om een vrijgesteld deelnemingsresultaat te behalen. Is er geen sprake van een dergelijk resultaat, dan kunnen de kosten nooit als niet aftrekbaar worden bestempeld.
– Uit 11 januari 2013 (BNB 2013 70, ECLI NL HR 2013 BY0612) concludeert Wattel dat in elk geval de verkoopkosten die na het sluiten van de intentieovereenkomst zijn gemaakt van aftrek zijn uitgesloten, behoudens als de verkoop uiteindelijk niet doorgaat.
– Voor de kosten die vóór dit moment zijn gemaakt formuleert Wattel twee aanvullende cumulatieve criteria:
– Het voornemen criterium: zodra en zolang er een subjectief voornemen tot verkoop bestaat, zijn alle kosten die in verband met dat voornemen worden gemaakt van aftrek uitgesloten. De AG sluit hiermee aan bij het oordeel van het Hof.
– Het Boorput criterium, ontleend aan BNB 1995 180, dan wel het Filmscript criterium, ontleend aan BNB 1999 320: beslissend is of ten tijde van het maken van de kosten een redelijke mate van zekerheid de verwachting bestaat dat het tot een vrijgesteld resultaat zal komen waaraan de kosten toegerekend kunnen worden.

Wattel is van mening dat het Hof niet heeft onderzocht vanaf welk moment objectief verwacht kon worden dat het tot een vrijgesteld resultaat uit vervreemding van de deelneming zou komen, zodat de uitspraak cassabel is. In het daarop volgende verwijzingsadvies lijkt de AG het laatste objectieve criterium zelfs nog iets te verscherpen door te willen laten onderzoeken of bij het maken van de kosten in 2008 objectief verwacht kon worden dat de belastingplichtige er in zou slagen haar deelneming binnen afzienbare tijd te vervreemden.

Daarbij zij overigens aangetekend dat de uitleg van het begrip analogie, zie onderdeel bij de beslisfactoren van Hof Arnhem Leeuwarden, door de kennisgroep als te beperkt wordt beschouwd. De kennisgroep is van mening dat het begrip analogie wel een ruimere betekenis heeft (zie daarvoor onderdeel 3b, pag. 15 van de genoemde notitie). De verwijzing naar BNB 2013 70 wordt door de kennisgroep niet als sterk ervaren. In BNB 2013 70 was tussen partijen niet in geschil of deze kosten als verkoopkosten dienden te worden bestempeld, maar slechts of deze kosten als verkoopkosten konden worden beschouwd omdat ze werden gemaakt tijdens de periode dat de verkochte vennootschap nog onderdeel was van de fiscale eenheid met de verkopende vennootschap.

De verwachting is overigens dat de Hoge Raad over niet al te lange tijd uitspraak zal doen in bovenvermelde zaak. Als we al deze zaken opstapelen, blijkt het volgende:
– De verkoop moet daadwerkelijk gelukt zijn. Hierover lijkt wel eenduidigheid te bestaan. Weliswaar lijkt de AG als aanvullende voorwaarde te stellen dat bij het maken van de kosten de objectieve verwachting bestaat dat de deelneming binnen afzienbare tijd verkocht gaat worden, maar wij zien deze beperking niet. Wij menen dat indien gebleken is dat de deelneming is verkocht, bij wijze van spreken hindsight kan worden bekeken of en in hoeverre er kosten kunnen worden gealloceerd aan die verkoop.

De kennisgroep stelt bij kosten die verband houden met de verkoop van de deelneming dat er gealloceerd kan worden aan het verkoopresultaat, dat er sprake moet zijn van een redelijke verwachting dat de verkoop doorgang vindt op het moment dat die kosten worden gemaakt. AG Wattel spreekt van een redelijke mate van zekerheid/verwachting dat het tot een vrijgesteld resultaat leidt. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over deze objectieve verwachtingseis. Alhoewel er grammaticaal verschil bestaat tussen het standpunt van de kennisgroep en dat van de AG, vloeit dat niet als een groot fundamenteel verschil. In ieder geval is duidelijk dat de AG in het Boorput arrest (BNB 1995 180) niet de strekking leest die veel schrijvers daaruit afleiden, namelijk dat pas als het niet langer onzeker is dat de verkoop doorgaat, er sprake is van niet aftrekbare verkoopkosten. Vast staat is dat de kennisgroep deze lezing niet deelt en het lijkt er ook op dat ook Wattel in zijn conclusie het Boorput arrest aanzienlijk genuanceerder uitlegt.

Ten aanzien van de toerekenbare kosten die gemaakt zijn na het sluiten van de intentieovereenkomst lijkt geen diep verschil in inzicht te bestaan, maar is er ook geen volledige overeenstemming. Wattel meent dat er voor deze kosten ruimschoots wordt voldaan aan het subjectieve en het objectieve criterium en kunnen deze kosten alleen nog tot aftrek leiden als de verkoop definitief niet doorgaat. De AG legt voor deze kosten althans in de voorliggende casus geen extra subjectieve en objectieve criteria aan. Hof Arnhem Leeuwarden buigt zich helemaal niet over dit vraagstuk omdat hij alleen de subjectieve verkoopintentie relevant acht. De kennisgroep is overigens van mening dat er ook na het sluiten van de intentieovereenkomst sprake moet zijn van een redelijke verwachting dat de verkoop doorgaat. Ten overvloede: deze verwachte verkoop ziet dus niet slechts op de uiteindelijke transactie, maar enkel op de mogelijkheid dat er verkocht gaat worden, dus ook met inachtneming van de kansen bij andere potentiële kopers.

De casus zoals door het behandelteam beschreven. Als we deze casus afzetten tegen voorgaande beschouwing, lijken in ieder geval twee belangrijke hordes genomen te kunnen worden: de verkoop is definitief doorgegaan en het subjectieve verkoopbesluit ligt al geruime tijd terug, vermoedelijk al ruim vóór. Ik begrijp ook dat het in de casus daarom draait of en in welke mate er de verwachting of de redelijke mate van zekerheid bestaat en heeft bestaan dat er een verkoop tot stand zou komen of, zoals Wattel stelt, er een vrijgesteld deelnemingsresultaat zou worden behaald. Ook in de lijn van de notitie van de kennisgroep is de vraag relevant of ten aanzien van de verkoopkosten op het moment dat zij worden gemaakt de redelijke verwachting bestaat dat er een verkoop tot stand zal komen.

De kernvraag is en ik. Het is daarbij van belang om in te zien dat het daarbij niet de vraag is of deze specifieke verkoop doorgaat, maar de kans dat er een verkoop tot stand zou komen. Dit is dus met inbegrip van de kans dat er aan een andere koper verkocht zou worden. Het kan dus zeker interessant zijn of er ook andere partijen in de markt waren die geïnteresseerd waren in de overname. Als [GEANONIMISEERD] besloten heeft tot een strategische afstoting, zal daarvoor zeer waarschijnlijk een vooronderzoek zijn gedaan naar potentiële kopers en een prospectus of iets dergelijks zijn opgesteld. Mogelijk is er een short list gemaakt van potentieel geïnteresseerden en zijn er diverse partijen gevraagd om een bieding te doen. Het valt dus niet uit te sluiten dat er naast andere potentiële kopers in de wachtkamer zaten in afwachting van het mislukken van de transactie. Deze terugvaloptie zal zeker van invloed zijn op de objectieve kans dat er een deelnemingsresultaat behaald zal gaan worden.

Voorgaande betekent overigens ook dat er in de periode voorafgaande aan de intentieovereenkomst kosten zullen zijn gemaakt die mogelijk toerekenbaar zijn aan de verkoop en waarvan kan worden gesteld dat deze zijn gemaakt op het moment dat er een redelijke verwachting bestond dat de deelneming verkocht zou gaan worden. Aan wie en tegen welke prijs is daarbij niet relevant.

Als we het verkoopproces leggen naast de conclusie van de AG, dan lijkt het erop dat in ieder geval alle toerekenbare kosten na het sluiten van de intentieovereenkomst tot de niet aftrekbare kosten behoren. Immers, de AG legt voor deze kosten niet meer de extra subjectieve en objectieve toets aan.

Het behandelteam geeft aan dat belastingplichtige stelt dat de verkoop onzeker was gedurende een bepaalde periode. Dit zal zeker waar zijn; de vraag is alleen of een verkoop dusdanig onzeker was dat de kans dat er in het geheel geen verkoop tot stand zou komen, dus ook niet met een andere gerede partij, groter was dan 50%. Gelet op het feit dat er uiteindelijk een geslaagde verkoop tot stand is gekomen en het gaat om aftrekbare bedragen, lijkt de bewijslast van deze kans bij belastingplichtige te liggen.

In de intentieovereenkomst zal waarschijnlijk als voorwaarde zijn opgenomen dat de bevoegde autoriteiten van de overeenkomst partijen na een niet akkoord verklaring van de autoriteiten verplicht zijn om hun intenties verder te exploreren teneinde alsnog een goede overeenkomst te bereiken. Het zal uiteindelijk uit de stukken moeten blijken of de partijen direct na de afwijzende beschikking weer om de tafel zijn gaan zitten om een verbeterde transactie tot stand te brengen of dat er wellicht een langere periode zonder enige inspanning is geweest. Wellicht is daarna het verkoopproces geheel vanaf nul weer opgepakt. De vraag is in dat geval wel interessant wat de belanghebbende in de tussentijd aan haar strategische voornemen heeft gedaan om de deelneming af te stoten.

In het kort nog de vragen van het behandelteam. Is meer bekend bij jou over de stand van de jurisprudentie van het moment waarop de aftrekbeperking ten aanzien van verkoopkosten ingaat? Wij zijn in gespannen afwachting op het arrest van de Hoge Raad en hopen dat er duidelijkheid wordt verschaft over dit ‘omslagpunt’. Heb jij nog andere relevante info voor ons? Helaas is op dit moment de enige info de notitie van de kennisgroep zeer belangrijk, de uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden ook belangrijk en de conclusie van AG Wattel zeker van belang, maar wel te voorzien van de nodige kanttekeningen. Vooralsnog zal de kennisgroep uitgaan van de uitspraak van Hof Arnhem Leeuwarden, waarbij we uiteraard zeer benieuwd zijn of en in welke mate de Hoge Raad de uitspraak in stand laat.

Hoe kijk jij aan tegen de zienswijze van [GEANONIMISEERD]? Het antwoord op de vraag over de aftrekbaarheid van de verkoopkosten is zeer feitelijk open, daar ik weet het niet. Ik denk dat het belangrijk is om te onderzoeken in welke mate de partijen die uiteindelijk tot de transactie gekomen zijn, tussen de twee contracten. Hebben ze al die tijd met elkaar verder gesproken over een aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst of zijn ze helemaal weer opnieuw begonnen? Het maakt denk ik nog wel uit of er allerlei technische aanpassingen in de oorspronkelijke overeenkomst moesten plaatsvinden of dat partijen na het [GEANONIMISEERD] weer geheel vrij waren. In dat laatste geval is het wel interessant om te onderzoeken welk terugvalscenario [GEANONIMISEERD] had. Waren er nog alternatieven beschikbaar binnen de strategische opdracht om [GEANONIMISEERD] te stoten en zo ja, zijn die onderzocht? Betroffen die alternatieve scenario's ook de verkoop van de deelneming en zo ja, waren er andere geïnteresseerden in de deelneming?

Verder zijn er nog best wat tijd. Ook is het van belang om te kijken welke kosten er voor en na de afwijzing door [GEANONIMISEERD] zijn gemaakt. Als blijkt dat er veel kosten zijn opnieuw gemaakt, een volledig nieuw due diligence onderzoek, dan valt er veel voor te zeggen om de kosten voor zover ze zijn gemaakt vóór het [GEANONIMISEERD] als verloren te beschouwen. Omgekeerd, als deze kosten niet nogmaals werden gemaakt, dan kan dat een aanwijzing zijn dat de kans dat er uiteindelijk een verkoop tot stand zou komen al die tijd ook redelijkerwijs te verwachten was. Anderzijds, ook in het geval dat er zou komen vast te staan dat er in die afkoelperiode een fors afgenomen verkoopkans was, dan zou een plausibele stelling nog kunnen zijn dat deze gedane investeringen in ieder geval voor een deel hun waarde hebben behouden en dat deze in stand gebleven waarde uiteindelijk toch als niet aftrekbare verkoopkosten zouden moeten worden bestempeld. Hoe een en ander bepaald moet worden is natuurlijk geen exacte wetenschap, maar discussies over verkoopkosten lopen wel vaker via een min of meer inrichtingspad. Dat laatste is uiteraard meer het domein van het behandelteam.

Ik begrijp dat jullie belanghebbende nog aan het bevragen zijn. Wellicht en hopelijk komt er binnenkort meer duidelijkheid uit de koker van de Hoge Raad. In de tussenliggende periode kan het zeker geen kwaad voorgaande zaken ander uit te vragen.

24 oktober 2018