1921522

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

GEACCEPTEERD ANTWOORD
Betreft 19 003 0049 OpenCV anonimiseringsstructuur aandelenmil en ongelijke tegenprestatie
12 nov 2019

Met dank aan de vragensteller als volgt geantwoord

**Vraag**
Open CV richt Newco op waarbij Newco stemrechtloze en winstrechtloze aandelen uitreikt aan Open CV. Vervolgens draagt hij zijn belang in BV middels aandelenmil over aan Newco die daarbij aan slechts een winstrechtloos aandeel uitreikt. Wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in paragraaf van het verzamelbesluit aanmerkelijk belang 15 maart 2018 waardoor de aandelenfusiefaciliteit op deze transactie van toepassing is? Verschuiven erin casu aandeelhoudersrechten naar derden.

**Beschouwing**
Vragensteller verwijst naar de in paragraaf opgenomen goedkeuring met betrekking tot een aandelenfusie met ongelijke en daardoor onzakelijke milverhouding. De eerste vraag die hierbij opkomt betreft de vraag of sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 55 tweede lid Wet IB 2001. De Hoge Raad heeft in haar arrest gepubliceerd in BNB 1990 249 geoordeeld dat een driehoeksfusie niet kwalificeert als een aandelenfusie in de zin van artikel 40 tweede lid Wet IB 1964. Dit oordeel geldt onverkort voor het huidige artikel 55 Wet IB 2001. Zie in dit verband de conclusie van de AG bij het arrest gepubliceerd in BNB 2015 199 overweging 14.

De onderhavige casus is gelijk te stellen met die van een driehoeksfusie; vervreemdt zijn aandelen in BV1 aan Newco en verkrijgt hierbij als tegenprestatie niet de tegenwaarde van dit aandelenbezit in de vorm van nieuw uitgereikte aandelen in Newco, maar behoudt zijn belang bij de aandelen in BV1 via zijn participatie als commandiet in de Open CV. Weliswaar reikt Newco een winstrechtloos aandeel uit, maar dit aandeel heeft niet of nauwelijks waarde en mist praktische betekenis. Het aandeel kan later eenvoudig worden ingetrokken.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat een rechtstreeks gehouden belang economisch een andere betekenis heeft dan een indirect gehouden belang (BNB 1990 147). Niet kan worden gezegd dat de direct gehouden participaties in Open CV in het vermogen van economisch dezelfde plaats innemen als de door ingebrachte aandelen in BV1.

Los van het vorenstaande voldoet niet aan de voorwaarden gesteld in de hiervoor genoemde paragraaf; bezit namelijk niet alle aandelen van zowel de vennootschap waarvan hij de aandelen vervreemdt als van de verkrijgende vennootschap. Deze strikt grammaticale uitleg past bij het beginsel dat ‘goedkeuringen’ in beginsel eng worden uitgelegd. En ook bij het betrachten van themagelijkheid in vooroverleg bij anonimiseringsstructuren. Wat dit laatste betreft kan worden opgemerkt dat de onderhavige ongebruikelijke gang van zaken vermoedelijk ligt in de anonimisering. Een Open CV dient bij het handelsregister opgave te doen van het aantal commanditaire vennoten en van het bedrag dat op die commanditaire participaties is gestort. In deze opzet kan men de initiële storting beperken en zelf de al beperkte publicatieplicht die voor de Open CV geldt ontduiken.

De tweede vraag behoeft gezien het vorenstaande geen beantwoording.

**Conclusie**
Er is geen sprake van een aandelenfusie in de zin van artikel 55 Wet IB 2001.