1891187

Kennisgroepstandpunt

1891187
BOR. Verdeling, moment en omvang art 35f (KGSW16.0020)

Vraag:
Ziet de verdeelfaciliteit van art 35f SW op het ten tijde van de verkrijging aanwezige ondernemingsvermogen, of ziet de faciliteit (ook) op het ten tijde van de verdeling aanwezige ondernemingsvermogen, en op welk moment vindt een verdeling plaats?

Casus
Vader en moeder zijn getrouwd in wettelijke gemeenschap van goederen en hebben één zoon, A. Vader en moeder zijn gerechtigd tot 100% van de aandelen BV Holding X. BV X is voor 60% aandeelhouder van Werk-BV Y. BV Y drijft met zijn gehele vermogen een onderneming. Tot het vermogen van Holding X behoort naast de aandelen in Werk-BV ook beleggingsvermogen. Vader legateert ‘zijn’ 50% van de aandelen in BVX aan zoon A. Na overlijden van vader, maar voor de hierna te beschrijven verdeling, verwerft Holding BVX met al het aanwezige beleggingsvermogen 10% van de aandelen Werk-BV (ondernemingsvermogen) zodat haar aandelenbezit in BV Y aangroeit tot 70%. Vervolgens wordt, binnen 2 jaar na het overlijden, de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap verdeeld. Daarbij worden alle aandelen in Holding X toebedeeld aan de nalatenschap. Dezelfde dag, maar iets later, wordt de nalatenschap verdeeld, waarbij de aandelen in de Holding X BV worden toebedeeld aan zoon A. Tevens wordt op die dag het legaat van de aandelen afgegeven. Als moeder en zoon het notariskantoor verlaten heeft zoon alle aandelen van Holding-BV X. De BV heeft op dat moment alleen ondernemingsvermogen. Hoe wordt de BOR toegepast?

Antwoord:
Voor de BOR houden we rekening met de wijziging in de gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen wanneer daar door een verdeling van een nalatenschap/huwelijksgoederengemeenschap binnen 2 jaar wijziging in komt (art 35f SW). Art. 35f, eerste en tweede lid, SW luiden:
1. Indien ten gevolge van de verdeling van de nalatenschap wijziging komt in de gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen, vindt dit hoofdstuk op verzoek van de verkrijger van wie de gerechtigdheid toeneemt, toepassing op basis van de aldus ontstane gerechtigdheid.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin de erflater was gerechtigd. De vorige volzin is niet van toepassing op de echtgenoot van de erflater.

Voor de erfbelasting is er maar één relevant moment, dat van het overlijden van erflater. Dat is het moment waarop de verkrijging krachtens erfrecht plaatsvindt. De faciliteit van art. 35f ziet alleen op het geval waarin ten gevolge van de verdeling, er wijziging ontstaat in de gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen. Indien er tussen overlijden en datum verdeling (zoals hier) door verwerving door Holding-BV van aandelen in Werk-BV, wijziging optreedt zodat Holding-BV gerechtigd is tot meer ondernemingsvermogen dan voorheen, ziet art. 35f niet daarop. NB Art. 35f spreekt over gerechtigdheid tot ondernemingsvermogen, het maakt daarom niet uit dat de aandelen in Holding X worden verdeeld, terwijl het aandelenbezit in Werk-BV Y is uitgebreid.

De kennisgroep AB heeft een achterliggende vraag over het moment van de verdeling. Art. 4.17b 1B kent een faciliteit voor het verdelen van een nalatenschap, binnen 2 jaar na het overlijden. Dan komt de vraag op wat het moment van verdelen is? Het begrip verdelen komt uit het civiele recht. Bij ontbreken van een nadere invulling van het begrip in een fiscale wet, zal de civiele uitleg leidend zijn. Het gaat dan om art. 3: 182 BW en 3: 183 BW. Het eerste artikel geeft een inhoudelijke definitie van verdeling. Als verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer van de goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. Er dient derhalve tenminste één van de deelgerechtigden ten aanzien van één van de onverdeelde goederen ‘uitgeboedeld’ te worden. Daarbij spreekt het artikel over ‘verkrijgen’, waaruit volgt dat het gaat om een goederenrechtelijke rechtshandeling, en niet slechts een obligatoire. Als drie mensen ieder voor 1/3 gerechtigd zijn tot één goed, is er wel verdeling als A en B samen ieder voor de helft voortaan daartoe gerechtigd zijn, en C niet meer gerechtigd is. Indien echter het plaatje zo is dat voortaan A voor 8/9 en B en C ieder voor 1/18 deel tot het goed gerechtigd zijn, is er weliswaar meer in de gerechtigdheid verschoven, maar de onverdeeldheid niet opgeheven. Dat is dan geen verdeling. De vorm van de verdeling is, als alle partijen het vrije beheer over hun goederen hebben, vrij (art. 3:183 BW). Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is echter nog wel een levering vereist, op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Dat wil zeggen als het onroerende zaken zijn, via een notariële akte en inschrijving in het kadaster. Als het aandelen in een BV zijn is een notariële akte voldoende. Voor het uitoefenen van de aan een aandeel verbonden rechten, is wel nog betekening aan de BV nodig (art. 2: 86a BW).