1891163

Kennisgroepstandpunt

1891163
BOR, indirecte letteraandelen,
voortzettings- en bezitseis
(KGSW15.0008)

Vraag:
Hoe worden de voortzettingseis van de BOR (en ev. bezitseis) toegepast in geval van verlettering van aandelen in dochtervennootschappen?

Casus
Vader is al jaren enig aandeelhouder van Holding X. Holding X is al jaren enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen Y en Z. Deze werkmaatschappijen drijven al jaren een onderneming. Vader heeft 2 kinderen: A en B. Aan kind A wil hij werkmaatschappij Y en kind B wil hij werkmaatschappij Z schenken. Op 1 januari 2014 gaat Holding X zijn aandelen verletteren in aandelen Y en Z. De aandelen Y zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Y en de aandelen Z zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Z. De eventueel resterende resultaten en liquidatiewinsten in Holding X worden voor elk de helft aan de aandelen Y en Z toegedeeld. Op 2 januari 2014 schenkt vader conform zijn bedoeling de letteraandelen aan zijn kinderen. Op 1 mei 2015 staakt werkmaatschappij Y haar onderneming.

Antwoord:
voortzettingseis
Na de schenking zijn de kinderen gezamenlijk de aandeelhouders in Holding X, en is niemand enig aandeelhouder in een ‘eigen’ holding. Wel heeft ieder kind ‘zijn’ letteraandelen verkregen. De onderneming van werkmaatschappij Y is op basis van art. 35c, vijfde lid, SW toegerekend aan Holding X. Wanneer werkmaatschappij Y haar onderneming staakt, houdt Holding X op voor dat deel winst te genieten (art. 35e, eerste lid, onderdeel c, ten derde SW). Dit is het gevolg van de toerekeningsregel van artikel 35c lid 5 SW, die regelt dat de bezittingen en schulden van een deelneming aan de holding worden toegerekend indien de holding een indirect a.b. in die deelneming heeft. De bezittingen en schulden van de deelneming worden niet toegerekend aan de letteraandelen van Holding X, maar aan Holding X zelf. Beide kinderen hebben aandelen in Holding X verkregen. Bij alle twee wordt een pro rata deel (50% van de waarde van deelneming Y t.t.v. de schenking) van de faciliteiten van de BOR teruggenomen.

Toelichting
Wanneer het kind de eigen letteraandelen vervreemdt, levert dat strijd op met de voortzettingseis voor dat betreffende kind. Wanneer de onderneming van één werkmaatschappij waarvan de activiteiten worden toegerekend aan de holding wordt gestaakt, raakt dat de toerekening aan de holding en daarmee alle aandeelhouders van de holding.

bezitseis
In art. 9, tweede lid en art. 10, eerste lid URSE is voor de bezitseis en de voortzettingseis bepaald dat door een juridische splitsing wordt heengekeken. In dit geval heeft men als alternatief voor de juridische splitsing een “statutaire splitsing” doorgevoerd. De verlettering zal (op termijn) niet als vervreemding van AB aandelen worden gezien omdat de ‘oude’ aandelen worden vereenzelvigd met de nieuwe letter-aandelen. De vraag is of de verlettering een probleem oplevert voor het bezitsvereiste van de BOR SW. Dit vereiste is tweeledig. De schenker moet de te schenken aandelen vijf jaar in bezit hebben en de vennootschap moet (direct of indirect) gedurende die vijf jaar dezelfde materiële onderneming hebben gedreven. Vader bezit de letter-aandelen Y en Z nog geen vijf jaar. Hiervoor is geen tegemoetkoming gelijk aan artikel 9 tweede lid UR. Daarom loopt de schenker, ondanks dat het in de IB niet aangemerkt als een vervreemding, tegen het bezitsvereiste van de BOR SW aan. De vraag is of dit de bedoeling van de wetgever is en of hier (op termijn) een goedkeuring voor moet komen. In de heffing lopen we hier niet op vooruit. Aan het tweede onderdeel van het bezitsvereiste wordt voldaan omdat Holding X gedurende vijf jaar ononderbroken aandeelhouder is van de twee werkmaatschappijen die elk een onderneming drijven.