1857713

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1857713**

**Belastingdienst**
Kennisgroep IBR winst
Particulieren Dienstverlening en Bezwaar
Winst Vastgoed Dividend

**Datum**
15 oktober 2019

**memo 19 32 Vraag kennisgroep bedrijfsmatige activiteiten, artikel 35 tweede lid Verdrag VS**

**1. Verkorte weergave van de feiten**
Amerikaanse fondsen die met een beroep op artikel 35 van het inkomstenbelastingverdrag met de Verenigde Staten Nederlandse dividendbelasting hebben teruggevraagd over de jaren 2012 tot 2018. De fondsen waren vrijgesteld van federal income tax in de Verenigde Staten als 81/100 group trust of in een klein aantal gevallen als 401 trust.

**Vraag**
Kan de uitdrukking bedrijfsmatige activiteiten worden geïnterpreteerd als meer dan normaal vermogensbeheer zoals bedoeld binnen het Nederlandse fiscale recht? Wordt in het tweede lid van artikel 35 gedoeld op bedrijfsmatige activiteiten in Nederland als het gaat om de toepassing van artikel 35 op vrijgestelde pensioenfondsen in de VS?

**Antwoord**
De term bedrijfsmatige activiteiten is niet een in de Nederlandse belastingwetten gedefinieerde term. Naar spraakgebruik lijkt deze het meest te duiden op het materiële ondernemingsbegrip. De corresponderende Engelse term in het Verdrag is trade or business. Dit is een zeer bekende term in het Amerikaanse belastingrecht. Nu echter met beide termen wijzen richting eenzelfde betekenis, lijkt deze betekenis een juiste te zijn. De beperking van de uitzondering op de vrijstelling tot bedrijfsmatige activiteiten in Nederland lijkt onjuist. Voor deze beperking kent het Verdrag geen aanwijzing in geen van beide tekstversies.

**Analyse**
De Nederlandse tekst van artikel 35 luidt:
Artikel 35 Vrijgestelde pensioenfondsen
Onder voorbehoud van de bepalingen van het tweede lid zijn voordelen als bedoeld in de artikelen 10 Dividend en 12 Interest verkregen door een fonds, lichaam of andere organisatie opgericht en uitsluitend werkzaam voor het beheer of het verstrekken van voordelen uit hoofde van een of meer fondsen of regelingen ingesteld voor het verstrekken van pensioenuitkeringen of andere werknemersvoordelen vrijgesteld van belasting in een van de Staten indien dat fonds, dat lichaam of die organisatie volgens de wetgeving van de andere Staat inwoner is van die andere Staat en zijn inkomen in die andere Staat algemeen is vrijgesteld van belasting.

**De Engelse tekst luidt:**
Article 35 Exempt Pension Trusts
Subject to the provisions of paragraph income referred to in Articles 10 Dividends and 12 Interest derived by trust company or other organization constituted and operated exclusively to administer or provide benefits under one or more funds or plans established to provide pension retirement or other employee benefits shall be exempt from tax in one of the States if it is resident of the other State according to the laws of that other State and its income is generally exempt from tax in that other State.

Beide teksten zijn gelijkelijk authentiek. Vanwege onzekerheid die ontstond over welke type trusts, lichamen of organisaties kwalificeerden voor de voordelen van artikel 35, is er op basis van artikel 29 van het Verdrag onderling overleg geweest waarvan de uitkomst is neergelegd in een Competent Authority Agreement (CAA).

**Beschouwing**
De uitdrukking bedrijfsmatige activiteiten die wordt gebruikt in de Nederlandse versie van het Verdrag komt niet als zodanig in de Nederlandse wet voor. De commentatoren van zowel het NDFR als die van de vakstudie stellen op basis van dit artikel zonder dit verder uit te werken dat de term bedrijfsmatige activiteiten naar Nederlandse maatstaven moet worden uitgelegd en wel als meer dan normaal vermogensbeheer, dat wil zeggen als het drijven van een materiële onderneming.

**Vraag**
Lid van artikel 35 ontzegt een pensioenfonds de vrijstellingen indien het voordelen behaalt met het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten. Er wordt in lid niets gezegd over de plaats van de bedrijfsmatige activiteiten. In de hiervoor reeds geciteerde passage uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis is echter in verband met een beroep van Nederlandse pensioenfondsen op artikel 35 gezegd dat de bepalingen van artikel 35 en 36 niet van toepassing zijn indien het desbetreffende pensioenfonds of de desbetreffende organisatie het inkomen verkrijgt met het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten in de Verenigde Staten.

**Conclusie**
Argumenten om de tekst van artikel 35 zo beperkt uit te leggen dat een in de Verenigde Staten gevestigd vrijgesteld pensioenfonds alleen geen voordelen onder het Verdrag geniet als deze bedrijfsmatige activiteiten in Nederland verricht zijn, zijn niet gevonden. Conclusie is dan ook dat in een situatie dat het pensioenfonds bedrijfsmatige activiteiten in de VS of elders verricht, de voordelen die het artikel biedt niet kunnen worden genoten.