1774393

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**1774393**

Postbus 4486
6401 CZ Heerlen
Telefoon
Kennisgroep overdrachtsbelasting
Datum: 22 oktober 2017
Behandeld door: 5.1.2e
Vraag: 17-052 -05
Betreft: Toepassing artt. 5bis en 5b UBBR.
Bindend advies.

Geachte,

U heeft de kennisgroep een vraag gesteld omtrent de toepassing van de artikelen 5bis en 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna UBBR). Hieronder treft u het antwoord (bindend advies) aan.

1. **Vraag.**
Aan welke vrijstelling voor de overdrachtsbelasting (artikel 5b of 5bis UBBR) dient getoetst te worden als een verkrijging plaatsvindt als gevolg van een juridische fusie waarbij de moedervennootschap opgaat in de dochtervennootschap?

2. **Antwoord.**
Er dient getoetst te worden aan de juridische fusievrijstelling van artikel 5bis UBBR.

3. **Uitwerking.**
De problematiek kan worden geïllustreerd met de volgende casus:

**Casus**
De heer X is 100%-aandeelhouder in BV A die weer 100%-aandeelhouder is in BV B. BV A vormt dus met BV B een concern in de zin van artikel 5bis UBBR, met BV A als topvennootschap. Tot het vermogen van BV A behoort onder andere een bedrijfspand dat wordt verhuurd aan BV B. BV B zit een onderneming die wordt uitgeoefend vanuit het van BV A gehuurde bedrijfspand. BV A kwalificeert niet als een OZR (in de zin van artikel 4 WBR) omdat niet wordt voldaan aan de doeleis.

Er vindt een juridische fusie plaats tussen BV A en BV B. Daarbij gaat het gehele vermogen van BV A (als verdwijner) onder algemene titel over naar BV B (als verkrijger). Hierna resteert de volgende structuur:

De juridische fusie heeft consequenties voor de OVB:
– BV B verkrijgt een bedrijfspand;
– BV A verdwijnt waardoor het concern tussen BV A en BV B na de fusie niet meer bestaat.

In artikel Sbis lid 1 UBBR is aangegeven dat de vrijstelling van artikel Sbis niet van toepassing is in het geval van een fusie waarop artikel 5b lid 1 van toepassing is. Door deze rangordebepaling heeft de verkrijger dus geen keuze. Als een juridische fusie binnen concern plaatsvindt, is de fusievrijstelling van artikel Sbis UBBR niet van toepassing maar uitsluitend de interne reorganisatievrijstelling van artikel 5b UBBR.

Als de interne reorganisatievrijstelling (die genoten is bij een juridische fusie binnen concern) binnen 3 jaar vervalt door het intreden van een clawbackbepaling (van de leden 3 of 4 van artikel 5b UBBR), kan de verkrijger niet met terugwerkende kracht alsnog een beroep doen op de juridische fusievrijstelling. Dit is de consequentie van het opnemen van de rangordebepaling, waaraan anders geen betekenis zou toekomen.

Het bijzondere in het geval dat een moedervennootschap door fusie opgaat in de dochtervennootschap is dat de verkrijging wel binnen concern plaatsvindt, maar dat op hetzelfde moment (als gevolg van dezelfde rechtshandeling fusie) de clawbackbepaling van artikel 5b lid 3 letter b UBBR intreedt. De overdragende vennootschap bestaat immers door de fusie niet meer en heeft daardoor niet langer een (geheel of nagenoeg geheel) belang in de verkrijger.

Redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat in dergelijk geval geen sprake is van een fusie waarop artikel 5b lid 1 UBBR van toepassing is, en dat deze fusie kan worden getoetst op basis van de voorwaarden van juridische fusievrijstelling van artikel 5bis UBBR. Een andere interpretatie van de rangordebepaling zou namelijk de onredelijke uitwerking hebben dat zowel de vrijstelling van artikel 5b als Sbis UBBR buiten toepassing blijven bij een juridische fusie waarbij de moedervennootschap opgaat in de dochtervennootschap.

Als een dochtervennootschap opgaat in de moedervennootschap is overigens de vrijstelling van artikel 5b UBBR wel van toepassing. Hoewel in dergelijk geval ook geen concern meer bestaat na de fusie, blijft door artikel 5b lid 5 UBBR de clawbackbepaling van artikel 5b lid 3 buiten toepassing.

Ik hoop u hiermee naar genoegen geïnformeerd te hebben.

**Bijlage met relevante wetsartikelen**

**Artikel 5bis UBBR:**
1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens fusie is van toepassing bij overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een juridische fusie tussen rechtspersonen, mits die fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De eerste volzin blijft buiten toepassing in geval van een fusie waarop artikel 5b, eerste lid, van toepassing is.

**Artikel 5b UBBR:**
1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern.
2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft.
3. De belasting die door toepassing van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet niet is geheven wegens interne reorganisatie is alsnog verschuldigd, indien:
b. de vennootschap die de onroerende zaken heeft overgedragen binnen drie jaren na de interne reorganisatie geen geheel of nagenoeg geheel belang meer heeft in de vennootschap die de onroerende zaken heeft verkregen, met dien verstande dat dit onderdeel slechts van toepassing is ingeval er geen vennootschap is die het gehele of nagenoeg gehele belang heeft in zowel de vennootschap die de onroerende zaken verkrijgt als de vennootschap die de onroerende zaken overdraagt.
5. Het derde lid blijft buiten toepassing ingeval de vennootschap die de onroerende zaken verkrijgt op het tijdstip van de interne reorganisatie het gehele of nagenoeg het gehele belang heeft in de vennootschap die de onroerende zaak overdraagt.
7. Het derde lid blijft buiten toepassing ingeval niet meer aan de in het derde lid bedoelde voorwaarden wordt voldaan als gevolg van een juridische fusie binnen het concern, mits de opvolgende verkrijger voor de toepassing van het derde lid de resterende periode in de plaats treedt van de verdwijnende vennootschap.