1770438

Kennisgroepstandpunt

Toepassing belastingverdrag Nederland Portugal op
borgstellingsprovisieOnderwerp
31december 2020 Datum ontvangst KG
Naam ktrvraagsteller512e
Behandelaar KG 512s
Datum naar secretaris 15januari 2021
IVraag
BelanghebbendeiswoonachtiginPortugalenhoudt eenaanmerkelijk belangineen
Nederlandse vennootschap Belanghebbende ontvangteen borgstellingprovisievoor een
borgstelling tenaanzien van devennootschap waarin hijditaanmerkelijk belang hierna AB
houdt Belanghebbendeisvanmening dat artikel 22van hetbelastingverdrag tussen
Nederland enPortugal vantoepassing isopdeborgstellingsprovisie
Onder welk verdragsartikel kwalificeert een dergelijke borgstellingsprovisie betaald aan een
particuliere buitenlands belastingplichtige ABhouder
IAntwoofg
Onder welk verdragsartikeleen borgstellingsprovisiediewordt ontvangen door een
particuliere buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belanghouder kanworden
gekwalificeerdisafhankelijkvan deomstandighedenvan hetgevalendeNederlandse
kwalificatie van deborgstelling
Een provisie dievoortvioeit uiteen onzakelijke borgstelling diederhalve kwalificeert alseen
regulier voordeel van deaanmerkelijk belanghouder valt onder hetdividend artikel Een
provisie dievoortvioeit uiteen zakelijke borgstelling diederhalve kwalificeert alsinkomen
uitterbeschikkingstelling valt onder het rest artikel DeStaatssecretaris gaatervanuit dat er
meestal sprakezalzijnvan een onzakelijke borgstelling Een borgstellingzaldaarom
doorgaans onder het dividendartikel vallen
Belanghebbendeiseen buitenlandse belastingplichtigealsbedoeld inartikel 21lid1van de
Wet opdeInkomstenbelasting 2001 hierna Wet IB2001}
Belanghebbende ontvangteen borgstellingsprovisieuiteen inNederland gevestlgde
vennootschapHet isniet gegevenofditinkomen naar Nederlandse maatstaven zouworden
belast alsTBS inkomen artikel 392Wet IB2001} ofalsinkomen uitAB artikel 412
onderdeel ajo413Wet IB2001} BiJbeoordelingvan deverdragstoepassing worden
daarom beide scenario sbelicht
Nationaal recht
Eenvergoeding voor een borgstelling valt niet onder deTBS regeling indien deborgstelling
zich indekapitaaisfeer afspeelt Deaanmerkelijk belanghouder heeft zich dan immers inziJn
hoedanigheidalsaanhouder borg gesteldInzongevalisdevergoedingbelast alsregulier
voordeel uitaanmerkelijk belangen isdevergoeding niet aftrekbaar bijdevennootschap
^Besluit van deStaatssecretaris van Financien van 9maart 2018 nr2018 27139 Stcrt 2018 15751 onderdeel
1770438 00131
Verdragstoepassing
Inhoeverre Nederland heffingsrecht heeft over een borgstellingsvergoedingisIncasus
afhankelijkvan detoepassingvan hetbelastingverdrag tussen Nederland enPortugalende
nationale kwalificatie Opbasis van ditbelastingverdragkan een borgstellingsvergoedingin
potentie onder artikel 7winst 10dividend 11 interest 14zelfstandige arbeid of22
rest vallen
Een borgstellingsvergoeding kan enkel onder artikel 7of14vallen indlen belanghebbende
deze vergoeding kantoerekenen aan deuitoefeningvan zijnberoep ofbedrijf Nude
borgstelling geen verband houdt met deuitoefeningvan eenberoep ofbedrijf ligthet niet in
derede omdeborgstellingsprovisie onder artikel 7of14tesorteren
Artikel 10van hetbelastingverdragishet artikel voor dividenden Wat onder de
verdragsdefinitie dividenden valt isbepaaldinlid6van ditartikel Inhetcommentaarop
hetOESO modelverdrag isaangeven dat ergeen eenduidige definitie voor dividenden kon
worden gevonden^Het isdebedoeling geweest omookvermomde winstuitdelingen onder
deze bepalingte laten vallen^
Hierbij speelt ookde nationale kwalificatie van deborgstellingsprovisie een rol
Indien een borgstellingsprovisie volgens Nederlandse wetgeving alsinkomen uit
aanmerkelijk belang wordt gekwalificeerdvalt deze bepalingnaar demeningvan de
kennisgroep onder het dividendartikel van hetbelastingverdragErisdan immers sprake
van een inkomen deprovisie waarop het recht isontleend aan het bezit van deaandelen
BiJeen zakelijke borgstelling komt hetdividend artikel niet aan deorde DeStaatssecretaris
gaatervanuit dat een borgstelling door eenABhouder aan zijn ofhaar vennootschap
doorgaans onzakelijkisHet isdaarom van groot belang om nategaan wat denationale
kwalificatie van deborgstellingis
Artikel 11van hetbelastingverdrag alloceert deheffingover interestinkonnsten Wat wordt
verstaan onder interest isuiteen gezet onder lid6van ditartikel Hetgaat dan ominkomsten
uitschuldvorderingenvan welke aard dan ook Naar meningvan dekennisgroepkan een
borgstellingprovisieniet onder deze definitie worden geschaard Deborgstellingsprovisieis
immers geen inkomen uitschuldvordering maar eenvergoedingvoor borgstelling Andere
inkomsten dieopbasis van deNederlandse wetgeving onder de
terbeschikkingstellingsregeling vallen zouden hier welonder kunnen vallen
Tot slot resteert debeoordelingvan artikel 22van hetbelastingverdrag Aangezieneen
zakelijke borgstelling zoals hiervoor geconcludeerd niet onder een van debovenstaande
artikelen kanworden gekwalificeerd valt deze onder debepalingenvan artikel 22van het
belastingverdrag het restartikel
32
^Paragraaf 23van hetcommentaar ophetOESO Modelverdrag 2017
’Vakstudie Nederlands Internationaal Belasting recht art 10OESO modelverdrag 1992 aant 41
1770438 00131
Slotsom
Onder welk verdragsartikeleen borgstellingsprovisiediewordt ontvangen door een
particulierebuitenlands belastingplichtige aanmerkelijk belanghouder kanworden
gekwalificeerdisafhankelijkvan deomstandighedenvan betgevalendeIMederlandse
kwalificatie van deborgstelling Wanneer een borgstelling onzakelijkisenderhalve naar
Nederlandse wetgeving wordt gekwalificeerd alsinkomen uitAB zalditinkomen onder het
dividendartikel vallen DeStaatssecretaris isindeveronderstelling dat wanneer eenAB
houder zich borgstelt voor schulden van zijnvennootschap hetmeestal een onzakelijke
borgstelling betreft Wanneer een borgstelling zakelijkisenderhalve naar Nederlandse
wetgeving onder deterbeschikkingstellingsregelingvaltzaldatinkomen doorgaans onder
het restartikel vallen Erdient dusonderzochtte worden ofdeborgstelling zakelijk of
onzakelijkis
1770438 00131