1770432

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Kwalificerende buitenlandse belastingplicht: 90 criterium en AB inkomsten**

**Vraag**
Wordt inkomen uit aanmerkelijk belang vanuit een in Nederland gevestigde vennootschap in de teller opgenomen bij de berekening van de 90-eis voor de kwalificerende buitenlandse belastingplicht? Het gaat daarbij voor de teller om het inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap voor zover op grond van een verdrag de heffing aan Nederland is toegewezen.

**Antwoord**
Ja, het inkomen waarover Nederland een beperkt heffingsrecht heeft, telt mee voor de 90-grens. Op 17 oktober 2019 heeft Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat inkomen waarover Nederland op grond van een belastingverdrag een beperkt heffingsrecht heeft, geheel moet worden aangemerkt als inkomen dat ter heffing aan Nederland is toegewezen in de zin van artikel lid Wet IB 2001. Het tegen deze uitspraak ingediende pro forma cassatieberoep is door de staatssecretaris ingetrokken. Zie voor de bijbehorende motivering het gepubliceerde onderschrift. Het door de inspecteur in de betreffende zaak ingenomen standpunt was in overeenstemming met het oorspronkelijke standpunt van de kennisgroep IBR IB NW LH PHA. Met het intrekken van het beroep in cassatie komt dit kennisgroepstandpunt te vervallen. Voorkomende nieuwe of aangehouden casussen kunnen overeenkomstig de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch worden afgedaan. De kennisgroep wil behandelaars daarbij wel wijzen op het volgende.

In artikel lid Wet IB 2001 is een zogenoemde vangnetbepaling opgenomen. Deze bepaling kan in voorkomende gevallen een basis vormen om een aftrekpost niet in aanmerking te nemen bij een kwalificerende buitenlandse belastingplichtige. Dit is het geval als de betreffende aftrekpost bij de belastingheffing in de woonstaat in aanmerking kan worden genomen. In de parlementaire toelichting is aangegeven dat het hierbij niet van belang is of de aftrekpost daadwerkelijk is genoten. Het is voldoende dat de aftrekpost in aanmerking had kunnen worden genomen.

Het toepassen van de bepaling levert voor de behandelaars een aantal praktische problemen op. Zo is er kennis nodig van het fiscale stelsel van het betreffende woonland om te kunnen bepalen of er een vergelijkbare faciliteit bestaat. Daarnaast ontstaan er bewijslastproblemen als een belanghebbende moet aantonen dat een bepaalde faciliteit in het woonland bestaat. Ondanks deze praktische hobbels vraagt de kennisgroep behandelaars toch om alertheid bij gevallen waarin bekend is dat het woonland een bepaalde vergelijkbare faciliteit kent. In dat geval kan aan belanghebbende gevraagd worden aan te tonen waarom er geen recht zou bestaan op deze faciliteit.

In casussen waarbij Nederland op basis van het belastingverdrag een beperkt heffingsrecht heeft, staat vast dat belanghebbende ook inkomen heeft dat belastbaar is in de woonstaat. Het vierde lid kan mede daardoor naar verwachting in voorkomende gevallen een basis vormen om eventuele aftrekposten niet in aanmerking te nemen. Bij twijfel kan een concrete casus worden voorgelegd aan de kennisgroep.

**Oorspronkelijk standpunt**
Het inkomen uit aanmerkelijk belang van een in Nederland gevestigde vennootschap waarover Nederland volgens het belastingverdrag een beperkte bronheffing kan toepassen, telt mee in de teller van de breuk voor de berekening van de 90-eis. Het inkomen telt wel mee in de noemer van de breuk. Er wordt dus minder snel aan de 90-eis voldaan.

**Beschouwing**
Bij het uitvoeren van de 90-berekening kan het voorkomen dat je stuit op inkomensbestanddelen waarvan het heffingsrecht tussen de woon- en bronstaat verdeeld is. Bij dividenden is het vaak zo dat bijvoorbeeld de bronstaat 15% mag heffen over de bruto-inkomsten en de woonstaat mag heffen over de uitkomsten onder verrekening van de buitenlandse bronbelasting. Bij dividend uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap heeft Nederland dan een heffingsrecht van meestal 15%. Daarmee is er in letterlijke zin heffing aan Nederland toegewezen. Een logische conclusie zou dan kunnen zijn dat op grond van artikel lid Wet IB 2001 het dividend in de teller moet worden meegenomen.

In die bepaling wordt immers gesproken van ‘inkomen dat op grond van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland ter heffing is toegewezen’. Toch is dat niet het geval. Dit inkomen wordt niet meegenomen in de teller. De reden hiervoor is de volgende: Bij een inwoner van Nederland merken we voor de voorkoming van dubbele belasting bij artikel 10b Wet IB 2001 inkomen waarvan het heffingsrecht aan het woonland Nederland toekomt en het bronland een beperkt heffingsrecht heeft aan als inkomen dat in Nederland recht geeft op fiscale faciliteiten. Dit wordt meegenomen in de voorkomingsbreuk. Dit is het arrest De Groot van het Europese Hof van Justitie. Het is dan logisch om in een omgekeerde situatie van een niet-inwoner op dezelfde wijze het inkomen niet mee te nemen bij de 90-toets. In het woonland is dat immers ook inkomen en dan kan men daar de fiscale faciliteiten claimen.