1769282

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1769282**

**Aan**
Van Kennisgroep ROW
Contactpersoon
Datum: 10 September 2020
Referentienummer: Concept
Onderwerp: Vraag 20 059 007

**Feiten**
De feiten en omstandigheden zijn gestileerd weergegeven als volgt:
Een private equity huis neemt middels een overnameholding een vennootschap over. Het betreft een vennootschap met een geheel in aandelen verdeeld kapitaal dat uit verschillende soorten bestaat. Een manager die werkzaamheden verricht ten behoeve van het private equity fonds verkrijgt op een bepaald moment een pakket gewone en preferente aandelen. De gewone aandelen zijn achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die gewone aandelen was minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap. De manager heeft het pakket aandelen verkregen onder identieke voorwaarden en condities als voor overige investeerders die geen werkzaamheden verrichten voor de vennootschap. Op basis van dit gegeven is vastgesteld dat het rendement dat op deze aandelen wordt behaald geen beloning vormt voor de werkzaamheden van de manager. De betreffende aandelen zijn derhalve niet aangemerkt als lucratief belang in de zin van artikel 92b Wet IB 2001. Op het moment van verkrijging van het aandelenpakket is er ook geen sprake geweest van een beloning voor de Wet op de loonbelasting 1964. De door de manager gehouden preferente aandelen worden op een later moment weer ingekocht. Dit heeft tot gevolg dat de verhouding van de stripinvestering van de manager wijzigt. Er kan niet worden vastgesteld dan wel bewezen dat op het moment van verkrijging van de aandelen al de vooropgezette bedoeling was om door de manager gehouden preferente aandelen in te kopen.

**Vraag**
Kunnen de gewone aandelen op enig moment kwalificeren als lucratief belang als de exacte gelijkheid van investeringsvoorwaarden op een bepaalde moment niet meer geldt en tegelijk de hefboom is of wordt overschreden?

**Antwoord**
Nee, het ingenomen standpunt ten aanzien van de gewone aandelen kan niet worden herzien op het moment dat de door de manager gehouden preferente aandelen worden ingekocht of de stripverhouding anderszins wordt doorbroken.

**Beschouwing**
Voorafgaand
Voor beantwoording van de vraag gaan wij uit van de feiten zoals deze zijn voorgelegd door de vraagsteller. Het betreft een gestileerde casus met als doel signalering voor de praktijk. De inspecteur is van mening dat de gewone aandelen van de manager op enig moment toch zullen kwalificeren als lucratief belang mits op enig moment de stripvoorwaarden niet meer gelden. Dat wil zeggen als op dat moment de exacte gelijkheid van investeringsvoorwaarden niet meer geldt en tegelijk de hefboom is of wordt overschreden, bijvoorbeeld door inkoop van door de manager gehouden preferente aandelen. Hij stelt dat er een causaal verband bestaat tussen de verkrijging van de gewone aandelen en de dienstbetrekking. Het gaat per slot om een managementparticipatieplan. De adviseur van de belastingplichtige is daarentegen van mening dat op het moment van toekenning niet wordt voldaan aan de eis dat de gewone aandelen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden. Ook als vaststaat dat er een causaal verband bestaat tussen de verkrijging van de aandelen en de werkzaamheden, dan ontbreekt op het moment van verkrijgen een bevoordeling oftewel een beloning. Omdat er sprake is van een strip staat vast dat de manager als investeerder participeert en is er dus geen sprake van een beloning voor werkzaamheden. Daar dit vaststaat op het moment van verkrijging, kunnen de gewone aandelen nooit meer kwalificeren als een lucratief belang.

**Inleiding**
Een lucratief belang moet aan twee cumulatieve eisen voldoen:
1. De verstrekker van dit vermogensbestanddeel of overig recht heeft het oogmerk om de belastingplichtige mede te belonen voor werkzaamheden (artikel 92b lid Wet IB 2001 beloningsoogmerk) en
2. Het verstrekte vermogensrecht of overig recht voldoet aan in de wet genoemde specifieke voorwaarden (artikel 92b lid Wet IB 2001 financieringstoets).

Uit het feitencomplex kan worden opgemaakt dat de gewone aandelen voldoen aan de financieringseis. Wij zullen onze analyse derhalve beperken tot het beloningsoogmerk.

**Beloningsoogmerk**
**Wetsgeschiedenis**
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het beloningsoogmerk de primaire voorwaarde is voor het lucratief belang regime. De voorwaarde van het beloningsoogmerk is een eenmalig aan te leggen beoordeling op het moment van het verkrijgen van de vermogensrechten dat het rendement dat op het desbetreffende vermogensrecht wordt behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder het vermogensrecht is verkregen, naar moet worden aangenomen mede beoogt een beloning te zijn voor de werkzaamheden van de belastingplichtige. Dat een statische benadering alleen geldt voor beoordeling van het beloningsoogmerk blijkt uit de volgende passages uit de parlementaire stukken. De leden van de fractie van het CDA vragen of een dynamische toets aangelegd dient te worden voor de vraag of sprake is van een lucratief belang. Indien met een dynamische toets een in de tijd doorlopende toets bedoeld wordt, dan is dat gedeeltelijk het geval. De voorwaarde uit het eerste lid van het voorgestelde artikel 92b Wet IB 2001 neemt het moment van het verkrijgen van de vermogensrechten tot uitgangspunt en vormt dus een eenmalige toets. Wij zouden de werkzaamheden waarvoor het lucratief belang mede een beloning vormt op een later moment dan de verkrijging van de vermogensrechten een aanvang kunnen laten nemen.

Het eerste lid bevat de voorwaarde eenmalig aan te leggen op het moment van het verkrijgen van de vermogensrechten dat het rendement dat op het desbetreffende vermogensrecht wordt behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder het vermogensrecht is verkregen, naar moet worden aangenomen mede beoogt een beloning te zijn voor de werkzaamheden van de belastingplichtige of met hem verbonden persoon. Bij deze voorwaarde, waarvan de vervuiling aannemelijk moet worden gemaakt door de Belastingdienst, kan onder andere een rol spelen de vaststelling dat de voorwaarden waaronder het vermogensrecht kan worden verkregen niet in alle opzichten zakelijk zijn, dat wil zeggen voorwaarden die met derden die geen werkzaamheden verrichten ten behoeve van de uitgever van het vermogensinstrument niet zouden zijn overeengekomen. Het eerste lid vormt weliswaar een noodzakelijke voorwaarde voor de constatering van een lucratief belang, maar is geen voldoende voorwaarde. De tweede noodzakelijke dynamische voorwaarde is vervat in het tweede tot en met vierde lid van artikel 92b Wet IB 2001.

Uit het feitencomplex maken wij op dat de manager de aandelen heeft verkregen onder exact dezelfde voorwaarden en condities als voor de overige investeerders. Wij begrijpen dat men daarbij van uitgegaan is dat er geen sprake is van een relatie met de werkzaamheden van de manager. Derhalve zijn de betreffende aandelen niet aangemerkt als lucratief belang. Als op een later moment alleen de door de manager gehouden preferente aandelen worden ingekocht, verandert mogelijk de verhouding van zijn stripinvestering waardoor het te behalen rendement van de manager disproportioneel kan toenemen. Het disproportionele gedeelte van het rendement is dan in feite een beloning voor zijn werkzaamheden en niet voor het kapitaal.

Kan in dergelijke situatie achteraf gesteld worden dat het beloningsoogmerk geacht wordt altijd aanwezig te zijn geweest zodat aan de voorwaarde van het beloningsoogmerk wordt voldaan? Het antwoord op deze vraag is niet gegeven bij de totstandkoming van de lucratief belangregeling. Wel is duidelijk dat de wetgever geen in de tijd doorlopende toets heeft beoogd bij de beoordeling van het beloningsoogmerk. In de vakliteratuur wordt dit ook onderschreven. Ter illustratie verwijzen wij naar het onderstaande voorbeeld uit het rapport Private Equity en Fiscaliteit.

Een overnameholding wordt door een private equity huis opgericht met alleen gewone aandelen. Op dat moment is er nog geen sprake van een beloningsoogmerk. Er is immers geen sprake van leverage. De aandelen kwalificeren niet voor de statische toets, geen beloning voor de werkzaamheden en financieringstoets. Als de vennootschap op een later moment wordt geherfinancierd met groot kapitaal aan preferente aandelen, dan zou het gewone aandelenkapitaal onder de 10% van het totale aandelenkapitaal kunnen komen en is op dat moment aan de financieringstoets voldaan. Dan zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat op dat latere moment geen lucratief belang ontstaat omdat op het moment van verstrekken van de gewone aandelen geen sprake is van een beloning voor werkzaamheden omdat de overnameholding op het moment van verstrekken van de aandelen uitsluitend gefinancierd is met gewone aandelen. Als het al vanaf het begin de bedoeling is geweest om de overnameholding aanvullend te herfinancieren met preferente aandelen zodat er sprake is van een beoogde beloning, dient de inspecteur dit aannemelijk te maken.

De vraag of aan het beloningsoogmerk van het eerste lid is voldaan, moet naar de feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Het gaat hierbij om een subjectieve toets met dien verstande dat met de in de wettekst opgenomen woorden "naar moet worden aangenomen" een zekere objectivering is beoogd. Het ligt op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat aan het beloningsoogmerk is voldaan.

**Jurisprudentie**
In de jurisprudentie heeft een situatie als de onderhavige zich nog niet voorgedaan. Het criterium van het beloningsoogmerk is wel in een aantal procedures behandeld. De relevante passages uit de procedures die licht kunnen werpen op deze casus hebben wij hieronder opgenomen.

Rechtbank Den Haag februari 2017 nr 16 6416
In deze zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de genoten uitkering op de certificaten gelijkgesteld met aandelen belast is als inkomen met een werkzaamheid verband houdend lucratief belang. In deze zaak kon eiser in zijn functie van IT-manager, evenals een aantal andere managers, in 2005 investeren in een managementparticipatie in het concern door middel van het inschrijven op certificaten van de stichting. De mogelijkheid om te kunnen inschrijven op de participatie stond slechts open voor een beperkte groep managers werkzaam bij het concern. Hof Den Haag november 2017 nr 17 00390 volgt het oordeel van de rechtbank. Volgens het hof is aan beide in Kamerstukken II 2007-2008 31 459 nr genoemde eisen voldaan; er is een duidelijke relatie met de werkzaamheden en het belang behoort tot in art 92b afgebakende lucratieve belangen. Uiteindelijk is de Hoge Raad HR 30 november 2018 nr 17 05953 het eens met het oordeel van het hof dat sprake is van een lucratief belang. De Hoge Raad merkt daarbij op dat indien het vermogensrecht wordt verkregen onder voorwaarden die niet zouden zijn overeengekomen met derden die geen werkzaamheden verrichten ten behoeve van de uitgever van het vermogensinstrument en die daarom niet in alle opzichten zakelijk zijn, dat een omstandigheid is die op de aanwezigheid van een lucratief belang kan duiden. Volgens de Hoge Raad heeft het hof op juiste wijze rekening gehouden met het feit dat slechts een beperkte groep managers kon participeren. Dat ook anderen eventueel konden participeren, acht de Hoge Raad niet van belang gezien de inhoud van de certificaten en het feit dat niet is gebleken dat participatie ook aan anderen is aangeboden of dat anderen hebben deelgenomen.

Rechtbank Den Haag november 2015 nr 15 1347
De rechtbank oordeelt dat de mate en vorm waarin de werkzaamheden zijn verricht niet relevant zijn. Niet in geschil is dat de aandelen kwalificeren als lucratief belang. Volgens de rechtbank staat vast dat de voordelen die bij de verkoop van de aandelen zijn verkregen mede een beloning vormen voor de door hem verrichte werkzaamheden. Hierbij acht de rechtbank van belang dat er een verband bestaat tussen het aandeelhouderschap en de bijdrage die hij heeft geleverd aan het businessplan van Ltd. Daarnaast wijst de rechtbank er ook nog op dat niet iedereen in staat is gesteld om aandelen in Ltd te verwerven. Deze mogelijkheid werd namelijk uitsluitend aangeboden aan en met hem vergelijkbare personen. De rechtbank verwerpt ook de stelling dat er sprake is van loon en niet van resultaat uit overige werkzaamheden.

Rechtbank Den Haag 27 februari 2014 AWB 13 6146
Belanghebbende is sinds maart 2010 als laborante in dienstbetrekking werkzaam voor BV en is door haar werkgever in de gelegenheid gesteld om aandelen te kopen in Ltd, de moedermaatschappij van BV. Volgens Rechtbank Den Haag is niet in geschil dat de door haar gehouden aandelen lucratief belang aandelen zijn. Het zijn de werkzaamheden van belanghebbende geweest die haar in staat hebben gesteld om de aandelen te verwerven. Gelet op onder andere het geringe geïnvesteerde kapitaal en het aanzienlijke potentiële rendement dat met de aandelen kon worden behaald, is volgens de rechtbank beoogd de aandelen te verstrekken bij wijze van beloning voor de werkzaamheden die belanghebbende voor BV heeft verricht. De inspecteur heeft het houden van het aandelenbelang daarom terecht als een werkzaamheid aangemerkt en het verkoopresultaat tot het box inkomen gerekend. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.

**Conclusie**
De vereiste van het beloningsoogmerk dient eenmalig beoordeeld te worden op het moment van verkrijging van de vermogensbestanddelen ex artikel 92b lid onderdeel Wet IB 2001. Zowel uit de parlementaire geschiedenis als jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de wetgever voor beoordeling van deze vereiste geen in de tijd doorlopende beoordeling heeft beoogd. Aangezien in deze casus is vastgesteld dat de verstrekker van de aandelen niet het oogmerk heeft gehad om de manager mede te belonen voor de werkzaamheden, behoren de betreffende aandelen van de manager niet tot het lucratief belang. Wij zijn van mening dat de wet geen ruimte biedt om dit standpunt te herzien op het moment dat de door de manager gehouden preferente aandelen op een later moment weer worden ingekocht dan wel de stripverhouding anderszins wordt doorbroken, tenzij uit de feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat op het moment van verkrijging van de aandelen al de vooropgezette bedoeling was om de preferente aandelen in te kopen of de stripverhouding anderszins te doorbreken.

**Aanbeveling**
Het verdient aanbeveling bij beoordeling van lucratief belang vraagstukken om uit te zoeken of binnen een bepaalde periode een wijziging van de situatie/structuur zal plaatsvinden en hierover een opmerking op te nemen in een vaststellingsovereenkomst.