Aanleiding
X en Y hebben een bilateraal verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
X en Y zijn onderdeel van de B groep. X, gevestigd in Nederland, vormt het operationele hoofdkantoor van de B groep. Y, ook gevestigd in Nederland, is de eigenaar van het merendeel van de immateriële activa van de B groep. De B groep heeft een distributie en service entiteit, hierna Z, in het buitenland. Z voert distributieactiviteiten uit en levert daarnaast contract R&D diensten aan Y. Z betaalt een royalty aan Y voor het gebruik van de immateriële activa. X en Y voeren de belangrijkste functies uit en dragen de belangrijkste risico’s met betrekking tot de gelieerde transacties, waaronder het R&D risico met betrekking tot de ontwikkeling van de immateriële activa, het marktrisico en het productaansprakelijkheidsrisico. Z voert de functies onder de regie van X en Y uit en loopt beperkte risico’s.
Rechtskader
Het verzoek van X en Y ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het Besluit van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528. Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO- modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s- lengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018-6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien.
Overwegingen
i. X en Y oefenen in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X en Y uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met partijen die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. ii. De OESO richtlijnen schrijven voor dat een arm’s length beloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van de tested party (dat is hier Z) te worden meegewogen. In dit geval worden de functies van Z uitgeoefend onder regie van X en Y. Z loopt daarbij slechts beperkte risico’s. Daarmee zijn binnen de waardeketen van de groep de functies van Z in vergelijking met die van X en Y als uitvoerend te duiden. Uit de weging van functies, activa en risico’s van X en Y volgt dat Z als minst complexe entiteit geduid dient te worden. iii. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s length resultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor de activiteiten van Z is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de (bruto) cost plus methode die uitgaat van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method met in dit geval de omzet als maatstaf) een betrouwbaardere uitkomst. De bij het verzoek gevoegde benchmark studies zijn beoordeeld en passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van Z.
Conclusie
De bevoegde autoriteiten hebben overeenstemming bereikt over de arm’s-lengthbeloning van Z. Deze overeenstemming is vervolgens uitgewerkt en geformaliseerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en X en Y. In deze vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat voor de distributie activiteiten en contract R&D activiteiten van Z een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de netto omzet at arm’s length is. Het percentage dat in de overeenkomst is opgenomen valt binnen een range van 2,5% en 4%. De vaststellingsovereenkomst heeft een looptijd van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020. Deze overeenkomst is ook van toepassing op de vier voorafgaande boekjaren.