2155534

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

AI-samenvatting

Na het overlijden van de sleutelpersoon van een "éénmans-BV" kan er geen boete meer worden opgelegd, omdat dit in strijd is met het recht op een adequate verdediging en de onschuldpresumptie, zoals vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Indien een boete al is opgelegd en deze nog niet onherroepelijk is, vervalt deze eveneens. De achterblijvende gerechtigden kunnen zich beroepen op de bemoeilijkte verdediging door het overlijden van de sleutelpersoon, wat kan leiden tot het niet opleggen van een boete. Dit is bevestigd in jurisprudentie, waaronder een arrest van de Hoge Raad.

**Documenttitel: 2155534**

**Belastingdienst**
Naam dienstonderdeel: Kennisgroep Formeel Recht
Contactpersoon: [GEANONIMISEERD]
Datum: 24 juli 2015
MEMO
Versienummer: 15-206-0006
Onderwerp: Opleggen boete aan “éénmans-BV” na overlijden sleutelpersoon vastgesteld door Kennisgroep Formeel Recht

**Vraag**
Kunnen boeten aan een “éénmans-BV” na het overlijden van de sleutelpersoon nog worden opgelegd?

**Antwoord**
Indien het opleggen van een boete aan een vennootschap waarvan de sleutelpersoon (bestuurder/grootaandeelhouder) is overleden strijdig is met de mogelijkheid tot het voeren van een adequaat verweer tegen die boete (het verdedigingsbeginsel), is dit niet mogelijk. Dat is te beoordelen naar de concrete omstandigheden van het geval. De stelplicht en bewijslast daarvoor ligt bij de achterblijvende gerechtigden tot de rechtspersoon.

**Beschouwing**
Boeten aan rechtspersonen
Met de invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009 is de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan een rechtspersoon gecodificeerd in artikel 5:1 van de Awb. De Awb spreekt in dit verband van “overtredingen”, niet te verwarren met het begrip “overtreding” in het strafrecht. Echter, de rechtspersoon zelf kan geen handelingen verrichten. Dat kan alleen via een natuurlijk persoon.

**Toerekening van gedragingen van natuurlijke persoon aan de vennootschap**
Gedragingen van een natuurlijk persoon kunnen aan een rechtspersoon toegerekend worden als zij voldoen aan de criteria genoemd in het Drijfmest-arrest (ECLI:NL:HR:2003:AF7938):
– het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
– de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
– de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
– de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Het toerekenen van gedragingen aan de vennootschap betekent echter niet automatisch ook het toerekenen van schuld, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2015 (ECLI:HR:2003:1360) heeft bevestigd (dit overigens onder verwijzing naar voornoemd Drijfmest-arrest).

**Toerekening van schuld aan de vennootschap**
In 2007 is er, onder voorzitterschap van M.W.C. Feteris, een commissie in het leven geroepen onder de welluidende naam “Aan wie kan een bestuurlijke boete worden opgelegd?". De commissie heeft over toerekening van opzet/grove schuld van een natuurlijk persoon aan een niet-natuurlijk persoon het volgende geschreven:
“Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de vaststelling van de opzet of grove schuld van een rechtspersoon trekken heeft van redelijke toerekening, evenals dat het geval is bij de bepaling van het daderschap. Daardoor vormen het bewijs en de beoordeling van opzet of grove schuld van een rechtspersoon een hoogst casuistisch procédé.

De strafrechtelijke jurisprudentie op dit terrein bevestigt dit casuistische beeld. Naarmate de natuurlijke persoon met opzet hoger in de organisatie zit, blijkt opzet van de rechtspersoon eerder te worden aangenomen. Des te lager de persoon binnen de rechtspersoon acteert, des te hoger zijn de motiveringseisen die aan de feitenrechter worden gesteld voor het toerekenen van diens opzet aan de rechtspersoon.”

Hof Den Haag (28 januari 2005, NTFR 2005/391) heeft hier in een bestuursrechtelijke boeteprocedure al eens op een aardige manier gestalte aan gegeven:
"6.4 Bij de beoordeling of en in hoeverre het aan opzet of grove schuld van een rechtspersoon, in casu belanghebbende, is te wijten dat te weinig belasting is betaald, moeten de gedragingen worden beoordeeld van de natuurlijke personen die binnen hun bevoegdheid voor de rechtspersoon werkzaamheden verrichten, ter vervulling van de aan hen toebedeelde taken. Daarbij moet tevens worden nagegaan of en in hoeverre opzet of schuld van die natuurlijke personen zijn oorzaak vindt in de interne organisatie van de rechtspersoon en het opzet of de schuld mitsdien aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.”

De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemd arrest van 29 mei 2015 over toerekening van schuld van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon het volgende gesteld:
“De vraag of een rechtspersoon opzet of grove schuld valt te verwijten, moet in het fiscale bestuursrecht, evenals in het strafrecht, worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr), zoals geciteerd in de conclusie van Advocaat-Generaal IJzerman (ECLI:NL:PHR:2015:70). Artikel 51 van het WvSr regelt het daderschap van rechtspersonen. Dit citaat luidt:
“Zoals reeds in § 1 van deze memorie is uiteengezet, wordt bij de strafbaarstelling van de rechtspersoon in zekere zin met een fictie gewerkt. Daarin komt tot uitdrukking dat handelingen van natuurlijke personen, die in het verband van een rechtspersoon optreden en daarbij ieder afzonderlijk hetzij tezamen de inhoud van een delict vervullen, aan de rechtspersoon worden toegerekend. Deze wijze van stellen houdt in dat ook de subjectieve elementen van een bepaald delict (opzet of schuld) onder omstandigheden aan de rechtspersoon worden toegerekend.”

Het antwoord op de vraag of het bij een natuurlijk persoon aanwezige opzet kan worden toegerekend aan de corporatie waarbij hij in dienst is, zal mede afhangen van de interne organisatie van de betreffende corporatie en van de taak en verantwoordelijkheid die aan die natuurlijke persoon is toegedeeld. Het is denkbaar dat, afhankelijk van de wijze waarop de verantwoordelijkheid en de macht binnen de corporatie is verdeeld, het bij een lagere functionaris aanwezige opzet in het ene geval wel beslissend kan worden geacht en in het andere geval niet. De maatschappelijke werkelijkheid is in dit opzicht te rijk geschakeerd en te gecompliceerd dan dat deze op een bevredigende manier in een wettelijke definitie lijkt te kunnen worden vastgelegd.

Door ervan af te zien in het wetsontwerp een bepaling analoog aan die van artikel 15, tweede lid, van de Wet op de economische delicten op te nemen, wordt de rechter geheel vrij gelaten in zijn oordeelvorming of, alle concrete omstandigheden in aanmerking genomen, het opzet of de schuld van de handelende natuurlijk persoon kan worden toegerekend aan de rechtspersoon bij wie hij in dienst is. Het ligt intussen voor de hand dat die toerekening eerder zal plaatsvinden indien de natuurlijk persoon bestuurder was dan wanneer het een in de organisatie van de rechtspersoon ondergeschikte functionaris betreft. Zodoende wordt de kring van aansprakelijke personen in artikel 51 Sr. zeker niet te nauw getrokken (zie verder de memorie van toelichting blz. 18, laatste alinea, tot en met blz. 19, tweede volle alinea).

Heeft de bestuurder schuld aan een strafbaar feit zonder dat hij tot het plegen daarvan rechtstreeks opdracht heeft gegeven (hij heeft het bijvoorbeeld oogluikend toegelaten), dan is het zoals uit het vorenstaande volgt, niet uitgesloten dat toerekening aan de rechtspersoon plaatsvindt.

**Tussenconclusie**
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat in de situatie van een enig aandeelhouder/bestuurder van een vennootschap diens gedragingen bepalend zijn of aan de vennootschap een boete kan worden opgelegd.

**Overlijden van de sleutelpersoon en beboeting**
Het is niet meer mogelijk om na het overlijden van een natuurlijk persoon een boete op te leggen. Daarnaast komt een reeds opgelegde boete te vervallen indien deze op het tijdstip van overlijden nog niet onherroepelijk is (artikel 5:42 van de Awb). Het niet-opleggen van een boete aan een overledene is gebaseerd op het vermoeden van onschuld en het fundamentele recht zich adequaat te kunnen verdedigen tegen de op te leggen boete (criminal charge).

Zie in deze de volgende overweging in de zaak E.L. e.a. vs. Zwitserland (BNB 1998/61) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM):
“553, It is a fundamental rule of criminal law that criminal liability does not survive the person who has committed the criminal act. This is in fact recognised by the general criminal law of Switzerland, particularly by Article 48 § 3 of the Swiss Criminal Code, under which a fine lapses if the convicted person dies (see paragraph 36 above). In the Court's opinion, such a rule is also required by the presumption of innocence enshrined in Article 6 § 2 of the Convention. Inheritance of the guilt of the dead is not compatible with the standards of criminal justice in a society governed by the rule of law. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”

Het is vaste jurisprudentie (BNB 1991/193) dat de waarborgen in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ook gelden voor rechtspersonen. De vennootschap kan daarom als normadressaat een beroep doen op het EVRM, waaronder de onschuldpresumptie (artikel 6, lid 2 van het EVRM) en het recht zich te (doen) verdedigen (artikel 6, lid 3, letter c van het EVRM).

**Wat zegt de nationale rechter?**
Kunnen om die reden de achtergebleven gerechtigden tot een rechtspersoon een beroep doen op het feit dat enig aandeelhouder/bestuurder is overleden? Ofwel dat zij zich onvoldoende kunnen verweren als er een voornemen is een boete op te leggen, omdat de overleden sleutelpersoon als enige kennis van de gang van zaken had? Dat kan inderdaad worden aangenomen uit het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (BNB 2006/110). In die zaak ging het om een ontbonden commanditaire vennootschap, waarvan de beherend vennoot na de ontbinding was overleden. Het in artikel 6 van het EVRM begrepen recht om zich te verdedigen is volgens de Hoge Raad na het overlijden van de (voormalige) beherend vennoot niet gewaarborgd, indien de verdediging daardoor zozeer is bemoeilijkt dat de overgebleven vennoten zich niet meer adequaat kunnen verdedigen. In dat geval zou beboeting volgens de Hoge Raad achterwege moeten blijven:
“3.1 Wat betreft het overlijden van een van de voormalige vennoten heeft te gelden dat dit een omstandigheid zou kunnen zijn waardoor de overgebleven vennoten zich niet meer adequaat kunnen verdedigen tegen de ten name van de vennootschap opgelegde verhoging. In dat geval brengt het in artikel 6, lid 2, EVRM bepaalde mee dat beboeting achterwege dient te blijven. In het onderhavige geval is echter niet aangevoerd dat door het overlijden van een van de voormalige vennoten voor de overgebleven vennoten de verdediging tegen de opgelegde verhoging is bemoeilijkt.”

Feteris is dezelfde mening toegedaan, zo valt te lezen in zijn noot bij dit arrest, en vindt dat de lijn uit het arrest kan worden doorgetrokken naar een overleden directeur/grootaandeelhouder van een BV die als sleutelpersoon binnen de vennootschap fungeerde. De eerder geciteerde commissie onder voorzitterschap van Feteris heeft conform hieraan over dit arrest geschreven:
“7.4.3 Nuancering op grond van het recht zich te verdedigen
[…]
De HR neemt aan dat beboeting in deze gevallen onder omstandigheden inderdaad een inbreuk vormt op artikel 6 EVRM. Dit blijkt uit het arrest van 12 augustus 2005, BNB 2006/110. In die zaak ging het om een ontbonden c.v., waarvan de beherend vennoot na de ontbinding was overleden. Het in artikel 6 EVRM begrepen recht om zich te verdedigen is volgens de HR na het overlijden van de (voormalige) beherend vennoot niet gewaarborgd, indien de verdediging daardoor zozeer is bemoeilijkt dat de overgebleven vennoten zich niet meer adequaat kunnen verdedigen. In dat geval zou beboeting volgens de HR achterwege moeten blijven. De HR legt de stelplicht daarvoor bij de overgebleven vennoten; hetzelfde geldt naar wij aannemen voor de bewijslast indien de inspecteur deze stelling(en) weerspreekt. De HR kiest hier kennelijk voor een ad hoc-benadering, waarin per geval wordt bekeken in hoeverre de mogelijkheden tot verweer door het overlijden van een betrokkene zijn bemoeilijkt.

De gedachtegang van het arrest gaat onzes inziens ook op indien de vennootschap na het overlijden in stand blijft en haar werkzaamheden voortzet. Ook dan kan het voeren van adequaat verweer door het overlijden van een betrokkene worden bemoeilijkt. Hetzelfde geldt naar ons oordeel indien het niet gaat om een personenvennootschap maar om een rechtspersoon. Daarbij valt te denken aan het hiervoor al genoemde voorbeeld van de directeur/enig aandeelhouder van een BV die komt te overlijden nadat hij in het kader van de BV heeft gefraudeerd.”

**Concluderend**
De onschuldpresumptie en het recht op een adequate verdediging, zoals neergelegd in het EVRM, kan ook worden ingeroepen door de achtergebleven gerechtigden tot een rechtspersoon na het overlijden van de sleutelpersoon van die rechtspersoon. In de regel zal de verdediging voor de achtergebleven rechthebbenden tot de rechtspersoon dermate worden bemoeilijkt dat er door schending van voornoemde waarborgen geen sprake meer is van een “fair trial” in de zin van artikel 6 van het EVRM. In dat geval dient het opleggen van een boete aan de rechtspersoon achterwege te blijven.