2098783

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

AI-samenvatting

Op 25 november 2016 heeft de Hoge Raad arresten gewezen over ANBI's, waarbij twee interpretaties mogelijk zijn: de eerste variant stelt dat de 'quid pro quo'-toets is verlaten, terwijl de tweede variant deze toets accepteert maar het begrip commercieel tarief anders definieert. De Hoge Raad oordeelt dat de beoordeling of een instelling commerciële tarieven hanteert, afhankelijk is van het oogmerk om exploitatieoverschotten te behalen, en niet van de daadwerkelijke resultaten of vergelijkingen met andere instellingen. Dit bevestigt de parlementaire geschiedenis en wijkt af van eerdere uitspraken die vanuit het perspectief van de afnemer keken. De politieke wenselijkheid van deze interpretatie is aan de wetgever.

**Documenttitel: 2098783**

**Belastingdienst**
Naam dienstonderdeel: Kennisgroep Formeel Recht
Contactpersoon: [GEANONIMISEERD]
Datum: 23 maart 2017
Versienummer: 17-206-0009
Vastgesteld door: [GEANONIMISEERD]
Onderwerp: Uitleg arresten 25 november 2016 met betrekking tot ANBI’s

**Casus**
Op 25 november 2016 heeft de Hoge Raad enkele arresten gewezen met betrekking tot ANBI’s, onder meer HR 25 november 2016, nr. 15/05483, V-N 2016/62.7 en HR 25 november 2016, nr. 15/03778, V-N 2016/62.8. Deze arresten kunnen aanleiding geven tot een verschillende uitleg:
– **Variant 1.** De Hoge Raad heeft de ‘quid pro quo’ toets (hierna: qpq-toets) laten varen en we hebben alleen de toetsen van artikel 1a, eerste lid, onderdeel a, en artikel 1a, vijfde lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (URAWR) nog.
– **Variant 2.** De Hoge Raad heeft de qpq-toets aanvaard, maar het begrip commercieel tarief is anders ingevuld.

**Vragen**
1. Welke van de hiervoor beschreven varianten is de juiste?
2. Is die variant ook gewenst en beoogd?

**Antwoorden**
1. Die keuze (tussen juist en onjuist) kan niet zo zwart-wit worden gesteld en/of gemaakt. Op instellingsniveau is beslissend of met de tariefstelling wordt gestreefd naar exploitatieoverschotten.
2. De Hoge Raad heeft in lijn met de bedoeling van de wetgever geoordeeld. Of dat ongewenst is, is aan de wetgever.

**Beschouwing (interne toelichting, maakt geen onderdeel uit van het antwoord)**
In de aangehaalde arresten betreft het doelactiviteiten. In HR 7 november 2003, nr. 38.049, BNB 2004/30 is geoordeeld dat nader moet worden onderzocht of “- tegen min of meer commerciële tarieven – gegeven cursussen niet primair particuliere belangen dienen”. In HR 25 november 2016, nr. 15/05483, V-N 2016/62.7 en HR 25 november 2016, nr. 15/03778, V-N 2016/62.8 is vervolgens geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een product of dienst tegen commerciële tarieven wordt aangeboden, doorslaggevend is of met de tariefstelling wordt gestreefd naar exploitatieoverschotten. Beslissend is niet of daadwerkelijk overschotten worden behaald of dat sprake is van een instelling met een winstpotentie, maar of er een oogmerk is deze overschotten te behalen. Hierbij dient het oogmerk bij de individuele instelling vastgesteld te worden.

De norm van de Hoge Raad, welke expliciet in lijn is met de parlementaire geschiedenis (het theater-voorbeeld, waarbij sprake is van boven en onder kostprijs producties), zet, aldus terecht, de muziekfestival-uitspraak Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 9 juni 2011, nr. 10/00501, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6821, opzij. In deze uitspraak van het Gerechtshof steunt de toetsing op een benadering vanuit het bezoekersperspectief: “bezoekers moeten toegang betalen tegen min of meer met andere festivals vergelijkbare prijzen”.

Dit is, ook los van het theatervoorbeeld uit de parlementaire geschiedenis, niet opmerkelijk. Zo is in het woco-arrest HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, BNB 2012/89 conform decennia oude en vaste rechtspraak bevestigd dat bedrijfseconomische maatstaven als uitgangspunt dienen voor de fiscale winstbepaling. Dit laatstgenoemde arrest betreft geen ANBI-casus, maar dit doet niet af aan het in dat arrest herhaalde uitgangspunt. Het is niet juist voor de beantwoording van de vraag of sprake is van het streven naar exploitatieoverschotten, min of meer slechts, vanuit de ‘koper’, te bezien of sprake is van het aanbieden tegen extern vergelijkbare prijzen.

Het standpunt dat een commercieel tarief gelijk is aan een marktconform tarief, is (bedrijfseconomisch) niet juist. Er dient gekeken te worden naar het streven en resultaat van de instelling zelf. Indien de opbrengst van de tarieven de integrale kostprijs van de verrichte dienst te boven gaat teneinde een voordeel te behalen (oogmerk) en de activiteiten daardoor structureel winstgevend zijn, is sprake van commerciële tarieven. In zoverre is HR 12 december 2014, nr. 13/05820, BNB 2015/59 minder van belang, omdat het daarin gaat over de gevolgen van een “in beginsel een commerciële prijs”. Dit is in de arresten van 25 november 2016 herhaald: Alsdan wordt met die activiteiten het algemeen belang niet minstens in gelijke mate als particuliere belangen gediend.

In HR 12 december 2014, nr. 13/05820, BNB 2015/59 wordt niet duidelijk gemaakt wat een commercieel tarief is. De Hoge Raad had in dat arrest en de arresten van 25 november 2016 kunnen verwijzen naar het begrip commerciële tarieven gegeven in de URAWR, maar heeft dit niet gedaan. De door het hof (uiteindelijk leidend tot HR 12 december 2014, nr. 13/05820, BNB 2015/59) gehanteerde maatstaf, de prijs die afnemers in het economische verkeer als min of meer normaal ervaren, is conform Hof ‘s-Hertogenbosch 9 juni 2011, nr. 10/00501, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6821 (welke uitspraak heeft geleid tot de art. 81 Wet RO-uitspraak HR 22 juni 2012, nr. 11/02888, V-N 2012/46.18) en is met komst van de Geefwet, achterhaald. In de praktijk is het onduidelijk met welke instellingen vergeleken moet worden en wat een gebruikelijke prijs is (vgl. onder meer Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, nr. 14/01077, r.o. 4.5.2, welke uitspraak heeft geleid tot BNB 2017/48). Opvallend is dat het hof het arrest HR 12 december 2014, nr. 13/05820, BNB 2015/59 tot uitgangspunt neemt, terwijl in dat arrest zoals hiervoor aangehaald niet uiteen is gezet wat verstaan wordt onder commerciële tarieven. De benadering van Hof ‘s-Hertogenbosch 9 juni 2011 lijkt daarom ook snel tot willekeur te kunnen leiden.

De kennisgroep meent dat de vragen vanuit het perspectief/niveau van de ANBI zijn gesteld. Kortom, de Hoge Raad heeft bevestigd het begrip commercieel tarief vanuit de ANBI te bezien. Bevestigd omdat aldus overeenkomstig de parlementaire geschiedenis is geoordeeld. Zowel voor als na 2012 is bepalend of met de tariefstelling wordt gestreefd naar het behalen van exploitatieoverschotten. Bij de qpq-toets werd de vergelijking in de markt gemaakt. Bepalend was hoe de afnemer de prijsstelling ervoer. De arresten van 25 november 2016 bevestigen dat niet naar/vanuit anderen, maar naar/vanuit de instelling zelf gekeken moet worden. HR 25 november 2016, nr. 15/03778, ECLI:NL:HR:2016:2668, FED 2017/31, r.o. 2.3.1: ‘Beslissend voor de beantwoording van de vraag of activiteiten worden verricht tegen tarieven die commercieel van aard zijn, is echter niet hoe die tarieven ervaren worden door degenen die deze tarieven betalen, maar of de tariefstelling is gericht op het behalen van exploitatieoverschotten. Of de invulling van wetgever, staatssecretaris en Hoge Raad betreffende bovenstaande gewenst is, is een politieke afweging, die niet toekomt aan de (uitvoerende) Belastingdienst.