1704081

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

AI-samenvatting

De Limited Liability Company (LLC) opgericht naar het recht van Hawaii wordt gekwalificeerd als een fiscaal niet transparante kapitaalvennootschap. Dit is gebaseerd op de kenmerken van de LLC, die zowel elementen van een partnership als een corporation vertoont. De LLC is een rechtspersoon die losstaat van haar participanten, die in principe beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Bij de kwalificatie zijn vier vragen van belang, waarbij de LLC voldoet aan de criteria van vragen A en B, maar niet aan vraag D, die betreft de toetreding of vervanging van participanten zonder toestemming. De conclusie is dat de LLC een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.

**Documenttitel: 1704081**

Geachte collega, beste [5.1.2e],

Naar aanleiding van uw vraag aan de Kennisgroep Belastingplicht en Kwalificatie Rechtsvormen inzake de kwalificatie van een Limited Liability Company (LLC) opgericht naar het recht van Hawaii bericht ik u als volgt.

**Beschouwing**

**Kwalificatie Limited Liability Company opgericht naar het recht van Hawaii**

Bij de kwalificatie kon worden beschikt over:
– Het besluit van de Staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: “het besluit”)
– De inschrijving van de LLC (met daarin opgenomen de Articles of Organization);
– De 2010 Hawaii Code (hierna: Code), division 2. Business, Title 23A. Other business entities 428. Uniform Limited Liability Company Act (hierna: de Act)
– De operating agreement is niet (schriftelijk) opgemaakt.

1. **Algemeen**

De LLC naar het recht van Hawaii, zoals alle tot op heden gekwalificeerde Amerikaanse LLC’s, bezit kenmerken van zowel de partnership als de corporation. Het is een los van haar participanten bestaande rechtspersoon. De LLC is niet gebonden aan vereisten uit corporation-regelgeving, bijvoorbeeld met betrekking tot kapitaal en management. De LLC is zelf aansprakelijk voor al haar verbintenissen, terwijl de participanten van de LLC niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de LLC. De participanten in de LLC hebben een grote vrijheid bij de inrichting van de LLC middels de operating agreement. Zo kunnen de participanten van de LLC in afwijking van de wettelijke hoofdregel aansprakelijkheid aanvaarden voor de verbintenissen van de LLC.

**67 Awr**

2. **Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband**

Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het besluit. Uit het besluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het besluit met name vier vragen van belang: het zogenoemde toetsingskader. Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het besluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.

Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.

**Toetsingskader**

Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
(A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
(B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
(C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
(D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?

3. **Beoordeling**

3.1 **Toepassing toetsingskader op LLC**

A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?

In paragraaf 428-201 van de Act staat dat de LLC afzonderlijk van haar leden bestaat. Blijkens paragraaf 428-111, 2 kan een LLC de juridische eigendom hebben van vermogensbestanddelen waarmee zij activiteiten uitoefent. In de Act is bovenstaande als volgt geformuleerd:
(1) (2)
8428-201 Limited liability company as legal entity.
A limited liability company is a legal entity distinct from its members. [1996, c 92, pt of 61]
8428-111 Nature of business and powers. (a) A limited liability company may be organized under this chapter for any lawful purpose, subject to any law of this State governing or regulating business.
(b) Unless its articles of organization provide otherwise, a limited liability company has the same powers as an individual to do all things necessary or convenient to carry on its business or affairs, including power to:
Sue and be sued, and defend in its company name;
Purchase, receive, lease, or otherwise acquire, and own, hold, improve, use, and otherwise deal with real or personal property, or any legal or equitable interest in property, wherever located;

Het antwoord op vraag A is Ja.

B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?

Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden. Blijkens de Act zijn alle participanten van de LLC in beginsel beperkt aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van de LLC, tenzij in de articles of organization een andere regeling is opgenomen.

(1) (2)
(3) (4) (5) (6)
§428-203 Articles of organization.
(a) Articles of organization of a limited liability company shall set forth:
The name of the company;
The mailing address of the company's initial principal office and the information required by section 425R-4(a);
The name and address of each organizer;
Whether the duration of the company is for a specified term and, if so, the period specified;
Whether the company is to be manager-managed, and:
(A) If so, the name and address of each initial manager, and the number of initial members; or
(B) If not, the name and address of each initial member; and
Whether the members of the company are to be liable for its debts and obligations under section 428-303(c).

8428-303 Liability of members and managers.
(a) Except as otherwise provided in subsection (c), the debts, obligations, and liabilities of a limited liability company, whether arising in contract, tort, or otherwise, are solely the debts, obligations, and liabilities of the company. A member or manager shall not be personally liable for any debt, obligation, or liability of the company solely by reason of being or acting as a member or a manager.
(b) The failure of a limited liability company to observe the usual company formalities or requirements relating to the exercise of its company powers or management of its business shall not be a ground voor imposing personal liability on the members or managers for liabilities of the company.
(c) All or specified members of a limited liability company shall be liable in their capacity as members for all or specified debts, obligations, or liabilities of the company if:
(1) A provision to that effect is contained in the articles of organization; and
(2) A member so liable has consented in writing to the adoption of the provision or to be bound by the provision. [L 1996, c 92, pt of 81]

In de inschrijving van de LLC heeft de enige participant aangekruist dat de participanten van de LLC:
“Shall be liable for all debts, obligations and liabilities of the company”.

Eventuele nieuwe participanten moeten op basis van 8428-303, onderdeel c, onder 2 van de Act afzonderlijk instemmen met een dergelijke aansprakelijkheid.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, BNB 2012/12 volgt dat bij de beantwoording van vraag B als uitgangspunt moet worden genomen dat beslissend is in hoeverre de participanten volgens het van toepassing zijnde vennootschapsrecht aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Uit het van toepassing zijnde vennootschapsrecht, de Act, volgt dat de participanten van de LLC beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden en andere verplichtingen van de LLC.

Daarnaast gaat het bij deze vraag om de primaire externe aansprakelijkheid van de participanten. Uit de Act volgt zoals gezegd dat de participanten van de LLC primair slechts beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden en verplichtingen van de LLC. Dit verandert niet in het geval de participant een verdergaande aansprakelijkheid heeft aanvaard. Ook dan zal een derde in beginsel de LLC zelf aanspreken voor de schulden en verplichtingen. Dit is vergelijkbaar met de in artikel 2:192 BW geboden mogelijkheid in de statuten van de Nederlandse BV een verdergaande aansprakelijkheid op te nemen voor de aandeelhouders. Dit leidt niet tot fiscale transparantie van de BV. Bij kapitaalvennootschappen is in de praktijk vaker sprake van een dergelijke ‘secundaire’ aansprakelijkheid bij de participanten. De primaire aansprakelijkheid ligt echter bij de LLC, op welk niveau ook de onderneming wordt gedreven. Daarom wordt hiermee geen afbreuk gedaan aan de aard van de LLC als kapitaalvennootschap.

Het antwoord op vraag B is Ja.

C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?

Indien het vennootschappelijk kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige gedeelten (participaties), die recht geven op een evenredig deel van de winst en liquidatie uitkering en evenredige zeggenschap, zal het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal.

Er is civielrechtelijk geen sprake van een in aandelen verdeeld kapitaal. Van een in maatschappelijke zin te vergelijken situatie zou slechts gesproken kunnen worden als op andere gronden de conclusie zou luiden dat sprake is van een kapitaalvennootschap. Vergelijk hiervoor de situatie uit het LLC-arrest, BNB 2006/288.

D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?

Blijkens de Act kan toetreding of vervanging van een participant alleen plaatsvinden met toestemming van alle participanten. In de Act is dit als volgt geregeld:

8428-404 Management of the limited liability company.
(a) In a member-managed limited liability company:
(1) Each member has equal rights in the management and conduct of the company's business;
(2) Except as specified in subsection (c), any matter relating to the business of the company may be decided by a majority of the members.
(b) In a manager-managed limited liability company:
(1) The manager or managers have the exclusive authority to manage and conduct the company's business;
(2) Except as specified in subsection (c), any matter relating to the business of the company may be exclusively decided by the manager or, if there is more than one manager, by a majority of the managers; and
(3) A manager shall:
(A) Be designated, appointed, elected, removed, or replaced by a vote, approval, or consent of a majority of the members; and
(B) Remain in office until a successor has been elected, unless the manager resigns of is removed sooner.
(c) The only matters of a limited liability company's business that require the consent of all the members are:
(1) Amendments to the operating agreement under section 428-103;
(2) Authorization or ratification of acts or transactions under section 428-103(b)(2)(B) which would otherwise violate the duty of loyalty;
(3) Amendments to the articles of organization under section 428-204;
(4) Compromising an obligation to make a contribution under section 428-402(b);
(5) Compromising among members, an obligation of a member to make a contribution or return money or other property paid or distributed in violation of this chapter;
(6) Making interim distributions under section 428-405(a);
(7) Admission of a new member;

Dit geldt ook voor een zogeheten ‘transferee’ aan wie een ‘distributional interest’ is overgedragen:
[8428-502] Transfer of distributional interest.
A transfer of a distributional interest does not entitle the transferee to become or to exercise any rights of a member. A transfer entitles the transferee to receive, to the extent transferred, only the distributions to which the transferor would be entitled. A member ceases to be a member upon transfer of all of the member's distributional interest, other than a transfer for security purposes, of a court order charging the member's distributional interest, which has not been foreclosed. [L 1996, c 92, pt of g1]

En;
§428-503 Rights of a transferee.
(a) A transferee of a distributional interest may become a member of a limited liability company if and to the extent that the transferor gives the transferee such a right in accordance with authority described in the operating agreement or all of the other members consent.

(…)

Het antwoord op vraag D is nee.

3.2 **Vervolg kwalificatie**

In onderdeel 3.4 van het besluit wordt ingegaan op het onderscheid tussen een kapitaal- en een personenvennootschap. Van een kapitaalvennootschap is sprake indien tenminste drie van de vier vragen bevestigend worden beantwoord. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad, 2 juni 2006, nr. 40.919 (BNB 2006/288c*) is tevens sprake van een kapitaalvennootschap wanneer de vragen A en B bevestigend worden beantwoord en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.

In casu kunnen de vragen A en B bevestigend worden beantwoord. Daarom moet worden beoordeeld of de onderneming binnen de LLC overigens feitelijk niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.

Hierbij is van belang dat de LLC een rechtspersoon is die bestaat afzonderlijk van haar leden. Voor- en nadelen komen daarmee rechtstreeks ten goede aan de LLC en niet aan de participant. De aansprakelijkheid van een participant voor de verbintenissen van de LLC op grond van de operations agreement doet daar niet aan af, nu de LLC primair zal blijven worden aangesproken voor haar eigen verbintenissen. De verdergaande aansprakelijkheid van aandeelhouders van een Nederlandse BV op basis van de statuten leidt voor de BV immers ook niet tot het verlies van de aard van kapitaalvennootschap. Ook in dit geval kan niet worden gezegd dat de LLC overigens voor rekening en risico van de participant wordt gedreven.

4. **Conclusie**

De Limited Liability Company naar het recht van de staat Hawaii, VS, is een fiscaal niet transparante kapitaalvennootschap met, gezien BNB 2006/288, een in aandelen verdeeld kapitaal.