1702613

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

AI-samenvatting

Deze CGVP Special van oktober 2015 behandelt de uitkomsten van het OECD-project BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) met betrekking tot Transfer Pricing. De nieuwe richtlijnen, die nationaal geïmplementeerd moeten worden, hebben directe gevolgen voor de Nederlandse praktijk, vooral rond het arm’s length beginsel en risico-allocatie. De nieuwsbrief bespreekt belangrijke onderwerpen zoals groepssynergie, intangibles, Cost Contribution Arrangements (CCA’s), documentatie, en commodity transacties. De OECD benadrukt een holistische benadering waarbij samenwerking en informatie-uitwisseling tussen landen cruciaal zijn. De staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat de nieuwe regels in Nederland geen significante veranderingen zullen brengen in de toepassing van de bestaande verrekenprijsregels. De focus verschuift naar een economische benadering van transfer pricing, waarbij de juridische vormgeving ter discussie kan worden gesteld als deze niet overeenkomt met de economische werkelijkheid.

**CGVP Special**
**Oktober 2015**
**Onderwerp: BEPS**
**7-10-2015**

—

### BEPS en Transfer Pricing

1. **Inleiding**
Dit is een speciale editie van de CGVP nieuwsbrief inzake de uitkomsten van het OECD project BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) op het gebied van Transfer Pricing. Begin oktober zijn de uitkomsten van het OECD project inzake BEPS publiek gemaakt. Een deel van de voorgestelde maatregelen heeft betrekking op Transfer Pricing. Een ander deel van de maatregelen heeft betrekking op andere aandachtsgebieden binnen de (internationale) fiscaliteit. Sommige BEPS maatregelen moeten nationaal geïmplementeerd worden in wet- en regelgeving, andere maatregelen hebben al eerder werking voor de dagelijkse fiscale praktijk.

De maatregelen inzake transfer pricing betreffen met name een aanpassing van de richtlijnen voor verrekenprijzen, over de uitleg van het arm’s length beginsel. Hierdoor hebben ze directe werking voor de Nederlandse praktijk. De CGVP heeft er daarom voor gekozen om zo snel mogelijk te communiceren over wat volgens ons de belangrijkste gevolgen zijn van deze aanpassingen voor de Nederlandse uitvoeringspraktijk. Dat doen we in ieder geval via deze nieuwsbrief, maar ook door voorlichting op andere manieren (b.v. via de regionale CGVP vergaderingen en een webinar).

Het is van belang om steeds te bedenken dat de OECD in dit project een zgn. ‘holistische benadering’ heeft gekozen. Base erosion and profit shifting wordt pas opgelost door een combinatie van alle maatregelen die worden voorgesteld. We willen hier als voorbeeld wijzen op voorstellen voor maatregelen met betrekking tot rente-aftrekbeperking of hybride structuren. Daarnaast is uitwisseling van informatie tussen landen en goede overlegprocedures van wezenlijk belang. In deze nieuwsbrief kunnen we niet het geheel van maatregelen bespreken, maar zullen we ons concentreren op het deel m.b.t. transfer pricing.

De onderwerpen die we (al dan niet in samenhang) in deze nieuwsbrief zullen bespreken betreffen:
– Risico-allocatie en het negeren van transacties
– Groep synergie
– Intangibles
– Cost Contribution Arrangements (CCA’s)
– Documentatie (waaronder CBC reporting)
– Concerndiensten
– Commodities
– Toekomstig werk

In de brief aan de Tweede Kamer van 5 oktober 2015 schrijft staatssecretaris Wiebes dat de nieuwe regels met betrekking tot Transfer Pricing in de praktijk geen belangrijke wijzigingen teweeg zullen brengen in de wijze waarop de Belastingdienst de OECD verrekenprijsregels toepast. Het huidige beleid (zoals ook beschreven in het verrekenprijsbesluit van november 2013) is volgens hem nagenoeg in lijn met de nieuwe regels. Wellicht dat de gevolgen in andere landen groter zijn dan in Nederland.

De CGVP ziet ook bij andere landen een duidelijke verschuiving naar een meer economische benadering van transfer pricing. De feitelijke gebeurtenissen worden belangrijker. Als gevolg daarvan kan de juridische vormgeving eerder ter discussie worden gesteld als deze strijdig is met de economische werkelijkheid. Denk hierbij o.a. aan contracten die tussen derden nooit gesloten zouden worden. Deze benadering, die we in Nederland al langere tijd voorstaan, zal er toe leiden dat de belasting meer geheven kan worden in landen waar de waarde daadwerkelijk gecreëerd wordt. En dat was het uitgangspunt van het BEPS-project.

In deze nieuwsbrief hebben we vooral aandacht voor de hoofdlijnen van deze ontwikkeling. Voor geïnteresseerden is het natuurlijk altijd goed om de nieuwe hoofdstukken nog eens goed te lezen en de te verwachte aandacht in de vakliteratuur te volgen. Veel informatie zullen we publiceren op de CGVP website. Voor vragen en opmerkingen verwijzen we jullie naar de secretaris van de CGVP.

—

2. **Risico-allocatie en het negeren van transacties**
Bij gelieerde transacties kwamen regelmatig risico-allocaties voor die in ongelieerde verhoudingen niet werden geconstateerd, en economisch gezien ook niet rationeel leken. In veel gevallen waren die (onzakelijke) risico-allocaties contractueel vastgelegd. Als gevolg hiervan is de BEPS discussie over risico-allocatie en het negeren van transacties ontstaan. Volgens de OECD was dit een belangrijke oorzaak van profit shifting naar landen waar vanuit een economische analyse geen of zeer weinig waarde werd toegevoegd.

Mede gelet op het feit dat de richtlijnen niet zo helder waren op het terrein van risico-allocatie waren er verschillende visies van landen te onderkennen. Sommige landen accepteerden de geconstateerde gelieerde risico-allocatie en waren van mening dat, bij gelijkblijvende voorwaarden van de transactie, slechts een passende prijs gevonden moest worden. Andere landen (waaronder Nederland) waren van mening dat de risico-allocatie diende te worden aangepast voordat een zakelijke prijs gezocht kon gaan worden.

Een derde groep van landen was van mening dat (zo mogelijk) de transactie als zodanig genegeerd of geherkwalificeerd zou moeten worden (Nederland was voor specifieke gevallen deze mening toegedaan).

In het nieuwe hoofdstuk 1 van de guidelines komt de OECD nu met veel uitgebreidere richtlijnen over de problematiek van risico-allocatie en de betekenis van de juridische vormgeving van contracten. Een stappenbenadering geeft aan op welke wijze transacties geanalyseerd dienen te worden. Ook kan hiermee de risico-allocatie beoordeeld worden, en eventueel worden aangepast aan arm’s length standaarden. Vervolgens kan dan een passende prijs gezocht worden.

Hieronder leggen we de stappenbenadering verder uit.

Allereerst dient geanalyseerd te worden wat nu precies de transactie is waarvoor een arm’s length prijs dient te worden gevonden. Dit proces kan worden aangeduid als ‘delineating the actual transaction’. Dat gaat als volgt:
a. Analyse van de contractueel overeengekomen transactie.
b. Analyse van het daadwerkelijke gedrag (actual conduct).

De transactie die op basis van de contracten en het gedrag is gekarakteriseerd, is de basis van de analyse. De analyse van de allocatie van de risico’s maakt deel uit van dit proces van ‘delineating the actual transaction’. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal de transactie geherkarakteriseerd worden.

De analyse van de allocatie van de risico's maakt dus deel uit van het proces van ‘delineating the actual transaction’. Deze analyse kan aan de hand van de volgende stappen worden uitgevoerd:
– Identificeren van de economisch significante risico's.
– Analyseren hoe de risico’s contractueel verdeeld zijn tussen partijen.
– Analyse van de wijze waarop de partijen in de transactie zich verhouden tot de risico’s.

Indien de partij die het risico feitelijk draagt niet in control is of niet de financial capacity heeft: allocateer dan het risico op basis van deze uitgangspunten.

Nadat al deze stappen zijn genomen is de transactie als zodanig in kaart gebracht en dient een passende prijs gezocht te worden, rekening houdend met de financiële en andere consequenties van de arm’s length risico allocatie.

Overigens blijft de OECD van mening dat als tussen ongelieerde partijen een vergelijkbare risico-allocatie in vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden gevonden kan worden, deze ook tussen gelieerde partijen dient te worden gerespecteerd.

—

3. **Groep Synergie**
In december 2014 zijn de aanpassingen in hoofdstuk 1 van de OECD verrekenprijsrichtlijnen inzake de analyse van ‘Groep Synergiën’ gepubliceerd. Graag willen wij deze wijzigingen hierbij nogmaals onder de aandacht te brengen. Voordelen die binnen een concern tot stand komen als gevolg van groepssynergie, en die niet hun oorzaak vinden in een specifieke actie van een bepaald concernonderdeel, dienen in principe gealloceerd te worden aan de concernonderdelen die door hun samenwerking dit voordeel mogelijk maken.

—

4. **Intangibles**
In september 2014 is een eerste versie van het nieuwe hoofdstuk 6 van de OECD richtlijnen over Intangibles publiek gemaakt. Delen van dit nieuwe hoofdstuk waren toen nog ‘grijs’: de definitieve teksten waren afhankelijk van de discussies in het BEPS project over risico-allocatie en het negeren van transacties.

De belangrijkste discussie met betrekking tot het onderwerp intangibles betrof de vraag of en in hoeverre een financier (funder) van de ontwikkeling van een intangible gerechtigd kan zijn tot een beloning afhankelijk van de opbrengsten uit dat intangible.

Achtergrond van deze discussie was de constatering dat veel aan intangibles gerelateerde beloningen terechtkomen in vennootschappen in landen met een laag tarief zonder dat daar veel complexe (waarde creërende) functies m.b.t. de intangibles worden uitgeoefend.

De uitkomst van deze discussie kan als volgt worden samengevat:
a. Een financiering van intangibles vanuit een ‘cash-box’, zonder relevante activiteiten met betrekking tot de financiering, kan maximaal beloond worden met een ‘risk free return’.
b. Een financiering van intangibles vanuit een entiteit die wel relevante activiteiten verricht m.b.t. de financiering, kan beloond worden met een ‘risk adjusted rate of return’.
c. Een derde mogelijkheid betreft een financiering van intangibles vanuit een entiteit die wel relevante activiteiten verricht m.b.t. de financiering en eveneens nauw betrokken is bij de relevante functies met betrekking tot de ontwikkeling, het onderhoud en de exploitatie van het intangible.

—

5. **CCA’s (Cost Contribution Arrangements)**
Na de discussie over risico-allocatie en de discussie over intangibles was het logisch om ook het hoofdstuk over CCA’s aan te passen. De OECD heeft in het hoofdstuk onderscheid gemaakt tussen CCA’s die meer gericht zijn op het gezamenlijk verrichten van diensten en CCA’s die meer gericht zijn op het gezamenlijk ontwikkelen van intangibles.

—

6. **Documentatie**
Veel landen zagen het gebrek aan documentatie en transparantie als één van de grootste problemen om te komen tot een goede analyse van de risico's m.b.t. verrekenprijzen van multinationals. Daarom heeft de OECD besloten tot een wijziging van hoofdstuk 5 van de verrekenprijsrichtlijnen.

De kern van de wijziging is dat de OECD heeft gekozen voor een documentatieverplichting die in drie delen uiteenvalt: de masterfile, de local file en het CBC-rapport.

—

7. **Diensten**
Ook managementfees en in rekening gebrachte vergoedingen voor andere concerndiensten waren voor veel landen een grote zorg in het kader van het BEPS project.

—

8. **Commodity transactions**
Bij de bepaling van verrekenprijzen voor gelieerde grondstoftransacties maken ondernemingen en belastingdiensten vaak gebruik van gegevens van openbare publicaties over de marktprijzen van de betreffende grondstof (‘quoted prices’).

—

9. **Toekomstige projecten OECD**
Door sommige landen wordt het gebruik van de profit split gezien als een mogelijkheid om BEPS te voorkomen. De OECD heeft ervoor gekozen om het gebruik van de Profit Split nader te analyseren en te bekijken of de richtlijnen op dit punt verbeterd kunnen worden.

—

[GEANONIMISEERD]