Aanleiding
Tussen X en de Belastingdienst is een tienjarige vaststellingsovereenkomst overeengekomen vóór 1 juli 2019 en daarmee is zekerheid vooraf gekregen over Verrekenprijzen tot en met het einde van 2024. Vanwege gewijzigde feiten en omstandigheden heeft X om een aanpassing van de vaststellingsovereenkomst verzocht middels een addendum voor het jaar 2024.
Feiten
X is een vennootschap gevestigd in Nederland en maakt onderdeel uit van de internationaal opererende Y-groep. In Nederland worden door de tot het concern behorende vennootschappen activiteiten uitgeoefend door [76 – 150] werknemers. De Y-groep is actief in de industriële sector. Y is gevestigd buiten de Europese Unie en maakt ook onderdeel uit van de Y-groep. Y is de eigenaar van bepaalde immateriële activa van de groep en draagt alle gerelateerde kosten. Voorts draagt Y de belangrijkste ondernemersrisico’s en functioneert zij als de principaal binnen een bepaald onderdeel van de groep. Y heeft een distributiecontract gesloten met X voor de verkoop van producten aan klanten in een bepaald territoriaal gebied. X treedt hierbij op als master distributor in de door Y aangewezen gebieden. X is geen eigenaar van waardevolle activa. X draagt slechts beperkt marktrisico en beperkt debiteurenrisico. Volgend op een overname van de Y-groep alsmede organisatorische wijzigingen binnen de Y- groep, wordt de functionaliteit van X gradueel afgebouwd naar een routinematige dienstverlener op 1 januari 2025. De gevraagde zekerheid vooraf heeft betrekking op de arm’s-lengthbeloning voor de activiteiten van X in 2024 als gevolg van deze wijzigingen.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. Relevant in dit kader is het Verrekenprijsbesluit 2022. Voorts zijn relevant het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter, en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen).
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en heeft de gevraagde zekerheid vooraf geen betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met gelieerde entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2.
3. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van partijen te worden meegewogen. Binnen de gelieerde transactie zijn de functies van X in vergelijking met die van Y als uitvoerend te beschouwen. X kan daarom worden beschouwd als de minst complexe partij in de gelieerde transactie en is derhalve aangemerkt als tested party.
4.
5. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de comparable uncontrolled price (CUP) methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de master distributor activiteiten van X een CUP aanwezig is. Andere traditionele methoden gaan uit van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst. In dit geval is omzet gekozen als maatstaf omdat de omzet de relevante indicator is voor de waarde van de uitgeoefende distributie functies, gebruikte activa en gedragen risico’s door X.
6. Bij de tussentijdse evaluatie halverwege de looptijd van de eerder verstrekte zekerheid vooraf heeft X nieuwe benchmarkstudies aangeleverd. Deze benchmarkstudies zijn indertijd beoordeeld en ook nu passend gevonden bij de functies, activa en risico’s van X in het jaar waarin de aanvullende zekerheid wordt verzocht.
Conclusie
Tussen partijen blijft onverkort van toepassing dat voor de activiteiten van X een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de omzet at arm’s-length is. Het percentage dat in de overeenkomst is opgenomen ten behoeve van de master distributor activiteiten valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 1,67% bedraagt en de upper quartile 3,07%. In de vaststellingsovereenkomst is een netto operationele marge binnen de interquartile range overeengekomen, waarbij vanwege de specifieke feiten en omstandigheden, waaronder een afnemende functionaliteit, een punt beneden de mediaan is gehanteerd. Het addendum is geldig voor de resterende looptijd van de vaststellingsovereenkomst, namelijk van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2024.