Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen voor de boekjaren 2023/2024 tot en met 2027/2028, aansluitend op een eerdere afspraak tot en met 2022/2023.
Feiten
X is een vennootschap gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie (EU) en maakt onderdeel uit van de internationaal opererende B-groep. De B-groep houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en distributie van producten. Y is gevestigd buiten de EU en maakt ook onderdeel uit van de B-groep. X heeft een Vaste inrichting in Nederland met [11 – 25] personeelsleden in Nederland die verkoopactiviteiten uitvoert voor Y. De Vaste inrichting is verantwoordelijk voor de verkoop van producten en het leveren van ondersteunende diensten aan klanten in een bepaald territoriaal gebied. De Vaste inrichting voert haar activiteiten uit onder aansturing en regie van Y. De Vaste inrichting loopt bij het uitvoeren van haar activiteiten beperkte risico’s.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. Relevant in dit kader is het Verrekenprijsbesluit 2022. Voorts zijn relevant het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter, en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen). De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats in lijn met artikel 7 van het OESO- modelverdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 van het OESO-modelverdrag. In het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen 2022, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE- Report.
Overwegingen
1. De Vaste inrichting van X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de Vaste inrichting van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van de Vaste inrichting binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling (en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met gelieerde entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. Het uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de Authorised OECD Approach (AOA). Deze benadering houdt in dat aan een Vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de Vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerd lichaam zou zijn geweest met vergelijkbare functies, risico’s en activa, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. Er is geconstateerd dat de activa en risico’s alsmede het vermogen zijn gealloceerd aan de Vaste inrichting in lijn met de uitkomst van de functionele analyse.
3. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van partijen te worden meegewogen. Binnen de fictieve transactie zijn de functies van de Vaste inrichting van X in vergelijking met die van Y als uitvoerend te beschouwen. De Vaste inrichting van X kan daarom worden beschouwd als de minst complexe partij in de fictieve transactie en is derhalve aangemerkt als tested party.
4. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de comparable uncontrolled price (CUP) methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de verkoopactiviteiten van de Vaste inrichting van X een CUP aanwezig is. Andere traditionele methoden gaan uit van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst. In dit geval is omzet gekozen als maatstaf omdat de omzet de relevante indicator is voor de waarde van de uitgeoefende verkoopfuncties, gebruikte activa en gedragen risico’s door de Vaste inrichting van X.
5. De bij het verzoek gevoegde benchmark studie is beoordeeld en passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van de Vaste inrichting van X.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat voor de verkoopactiviteiten verricht door de Vaste inrichting ten behoeve van Y een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de omzet at arm’s- length is. Het gehanteerde percentage valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde partijen waarvan de lower quartile 1,91% bedraagt en de upper quartile 4,17%. In de vaststellingsovereenkomst is de mediaan gehanteerd (met een op basis van de feiten en omstandigheden passende beperkte afwijking van het werkelijke resultaat ten opzichte van het gebudgetteerde resultaat). Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 juli 2023 tot en met 30 juni 2028.