Aanleiding
Er is verzocht om zekerheid vooraf over de vraag of er sprake is van inhoudingsplicht voor de Dividendbelasting. Men wenst zekerheid voor de boekjaren 2023 tot en met 2027.
Feiten
X is een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Nederland. X behoort tot een internationaal opererend concern in de handelssector. In Nederland worden door X activiteiten uitgeoefend door [26 – 75] werknemers. Alle aandelen in X worden gehouden door Y, een samenwerkingsverband opgericht naar het recht van een land waarmee Nederland een Belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in een regeling voor dividenden (Verdragsland A). Op grond van de fiscale regels van Verdragsland A wordt Y aangemerkt als een fiscaal transparant lichaam, terwijl Y voor Nederlandse fiscale maatstaven wordt aangemerkt als niet-transparant. Y is derhalve een Hybride entiteit. Ook X wordt op grond van de fiscale regels van Verdragsland A aangemerkt als een fiscaal transparant lichaam. Alle aandelen in Y worden gehouden door Z, een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Verdragsland A. Z is de tophoudster van de groep en is actief in de aansturing van het concern. Z drijft derhalve een materiële onderneming in Verdragsland A. Het inkomen van X (van waaruit zij het dividend betaalt) wordt bij Z in de belastingheffing betrokken. Desgevraagd zal X aannemelijk maken dat het inkomen van waaruit de door X verrichte betaling van dividend is gedaan, fiscaal als inkomen in aanmerking is genomen bij de achterliggende participant, zijnde Z. De aandelen in Z worden indirect gehouden door twee in Verdragsland A woonachtige natuurlijke personen.
Rechtskader
X verzoekt zekerheid vooraf over toepassing van de inhoudingsvrijstelling als bedoeld in artikel 4, tweede lid en verder van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (Wet DB). Deze zekerheid vraagt men voor uitkeringen van X aan Y. Hierbij is tevens van belang het besluit van 23 november 2022, nr. 2022-26181 (Besluit Hybride-entiteitenbepalingen). Relevant is het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen) van belang.
Overwegingen
1. Het concern oefent, middels haar Nederlandse vennootschap, in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van X binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
3. X wordt gehouden door Y. Y is een Hybride entiteit. Voor de beoordeling van artikel 4, tweede lid, van de Wet DB is Y de opbrengstgerechtigde. Echter, omdat Y volgens de fiscale wetgeving van het land van oprichting niet wordt behandeld als de gerechtigde tot de opbrengst van de aandelen in X en Y evenmin volgens de fiscale wetgeving van een andere staat in die andere staat is gevestigd, voldoet Y niet aan de voorwaarden van artikel 4, tweede lid, van de Wet DB.
4. Vervolgens is beoordeeld of op grond van artikel 4, negende lid, van de Wet DB, de achterliggende gerechtigde, Z, als de opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt voor toepassing van dat artikel. De achterliggende gerechtigde kan alleen als opbrengstgerechtigde worden aangemerkt indien de gerechtigde in haar land van vestiging aldaar wordt behandeld als de gerechtigde tot de opbrengst van de aandelen in X (hierna: “die opbrengst”).
5. Omdat naar de fiscale maatstaven van Verdragsland A zowel X als Y transparant zijn, is de betaling van dividend door X aan Y (en uiteindelijk Z) fiscaal niet zichtbaar in Verdragsland A. Het aan de betaling ten grondslag liggende inkomen (de winst van X die aan de betaling van het dividend ten grondslag ligt), wordt echter in Verdragsland A op het niveau van Z in aanmerking genomen als inkomen van Z. Op grond van het Besluit Hybride– entiteitenbepalingen kan Z daarom worden aangemerkt als de gerechtigde tot die opbrengst zoals bedoeld in artikel 4, negende lid, van de Wet DB.
6. Z zou, indien zij haar middellijke belang in X onmiddellijk had gehouden, een belang in X hebben waarop de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zou zijn indien zij in Nederland zou zijn gevestigd. Artikel 4, tweede lid van de Wet DB is derhalve van toepassing.
7. Vervolgens is beoordeeld of de uitzonderingen van artikel 4, derde lid van de Wet DB van toepassing zijn. Z wordt niet geacht te zijn gevestigd in een derde staat en vervult ook geen vergelijkbare functie als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. De onderdelen a en b van voornoemd artikellid zijn derhalve niet van toepassing.
8. Ten slotte is beoordeeld of de antimisbruikbepaling welke is opgenomen in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB van toepassing is. Deze antimisbruikregeling kent een subjectieve en objectieve toets. Op grond van de subjectieve toets wordt bekeken of de belastingplichtige het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (“subjectieve toets”) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties (“objectieve toets”).
9. Op grond van de subjectieve toets is beoordeeld of Z het belang houdt met als hoofddoel om Nederlandse Dividendbelasting te ontgaan. Z wordt indirect gehouden door natuurlijke personen, woonachtig in Verdragsland A. Bij uitkeringen van X aan deze natuurlijke personen – indien zij het belang in X direct hadden gehouden – had op grond van de Wet DB inhouding van Dividendbelasting niet achterwege kunnen blijven. Dit betekent dat er op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis sprake zou kunnen zijn van het ontgaan van Dividendbelasting en er derhalve geen recht bestaat op de inhoudingsvrijstelling. De objectieve toets dient te worden beoordeeld.
10. Op grond van de objectieve toets is beoordeeld of sprake is van een kunstmatige constructie. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt wanneer er in ieder geval geen sprake is van een kunstmatige constructie. Er is geen sprake van een kunstmatige constructie indien sprake is van een van de volgende situaties: a) de directe aandeelhouder drijft een materiële onderneming (waaronder bijvoorbeeld een tophoudster) en het belang in het Nederlandse lichaam kan functioneel tot zijn ondernemingsvermogen worden gerekend; of b) de directe aandeelhouder fungeert als tussenhoudster en beschikt over voldoende relevante substance (artikel 1bis Uitv.besch. DB). Ingeval sprake is van relevante substance als bedoeld in artikel 1bis Uitv.besch. DB kan de inspecteur het tegendeel aannemelijk maken dat alsnog sprake is van misbruik als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB.
11. Z is de tophoudster van het concern en drijft een materiële onderneming. Het (middellijke) belang in X kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van Z. Dit betekent dat er op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis geen sprake is van het ontgaan van Dividendbelasting en er derhalve recht bestaat op de inhoudingsvrijstelling. In het gegeven geval is geen sprake van misbruik als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB en is het niet nodig om het tegendeel aannemelijk te maken.
Conclusie
Gelet op artikel 4, tweede lid, in combinatie met artikel 4, negende lid, van de Wet DB is ter zake van winstuitkeringen van X aan Y geen Nederlandse Dividendbelasting verschuldigd. Conform artikel 4, elfde lid van de Wet DB dient binnen een maand na het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld, verklaard te worden door X dat aan alle gestelde voorwaarden is voldaan. Het voorgaande is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, met een looptijd van 22 november 2023 tot en met 31 december 2027.