Aanleiding
Er is verzocht om zekerheid vooraf over de kwalificatie van een buitenlands samenwerkingsverband naar Nederlandse fiscale maatstaven, de inhoudingsplicht voor de Dividendbelasting, en de buitenlandse belastingplicht en de deelnemingsvrijstelling voor de Vennootschapsbelasting. Men wenst zekerheid voor de boekjaren 2022 tot en met 2026, aansluitend op eerdere afspraken.
Feiten
Een vijftal vennootschappen, waaronder X1 en X2, zijn opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Nederland (hierna tevens: “de relevante vennootschappen”). Zij behoren tot een internationaal opererend concern in de dienstverlenende sector. In Nederland worden door de tot het concern behorende vennootschappen activiteiten uitgeoefend door [501 – 1.000] werknemers. De relevante vennootschappen treden onder andere op als houdstervennootschappen en zijn actief betrokken bij het aansturen van hun (indirecte) deelnemingen. Deze deelnemingen zijn opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in lidstaten van de Europese Unie (EU) of landen waarmee Nederland een Belastingverdrag heeft gesloten, en oefenen operationele activiteiten uit die in het verlengde liggen van de activiteiten van het concern als geheel (hierna: “de relevante deelnemingen”). Z1, de beursgenoteerde tophoudster van het concern, is een operationele vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in een lidstaat van de EU (EU-lidstaat A). Z1 is actief in de aansturing van het concern als geheel en drijft derhalve een materiële onderneming. Z1 houdt de aandelen in Z2, een vennootschap die eveneens is opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd is in EU-lidstaat A. Z1 houdt middellijk het volledige belang in de relevante vennootschappen. Ten aanzien van X1 doet zij dit via Y1, een samenwerkingsverband dat wordt beheerst door het recht van EU-lidstaat A en dat is aangegaan door Z1 en Z2 in een hoedanigheid vergelijkbaar met respectievelijk een commanditair en beherend vennoot. En ten aanzien van X2 doet zij dat via Y2, een operationele vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in EU-lidstaat A. Y1 is transparant voor fiscale doeleinden van EU-lidstaat A. Y1 heeft het juridisch eigendom van de vermogensbestanddelen waarmee zij haar activiteiten uitoefent. De commanditaire vennoot in Y1 (Z1) is beperkt aansprakelijk voor schulden en andere verplichtingen van het samenwerkingsverband, terwijl de beherend vennoot (Z2) onbeperkt aansprakelijk is. De toetreding, vervanging en wijziging van de onderlinge gerechtigheid van de commanditaire vennoten in Y1 is onderworpen aan de unanieme toestemming van alle vennoten, zowel commanditaire als beherende vennoten. De groep heeft aangegeven dat er geen in het buitenland wonende natuurlijke personen zijn met een direct of indirect belang van 5% of meer in X1 of X2.
Rechtskader
Het verzoek om zekerheid vooraf ziet op de kwalificatie van Y1 naar Nederlandse fiscale maatstaven. Op grond van het besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden) kunnen buitenlandse samenwerkingsverbanden worden gekwalificeerd voor Nederlandse fiscale doeleinden aan de hand van een toetsingskader. Artikel 2, derde lid, onderdeel c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in combinatie met het besluit inzake commanditaire vennootschappen en het toestemmingsvereiste van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1209M spelen hierbij ook een rol. Tevens wordt verzocht om zekerheid vooraf over toepassing van de inhoudingsvrijstelling als bedoeld in artikel 4, tweede lid en verder van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (Wet DB). Deze zekerheid vraagt men voor uitkeringen van X1 – via Y1 – aan Z1 en Z2, en voor uitkeringen van X2 aan Y2. Men verzoekt ook om te bevestigen dat Z1, Z2, en Y2 niet buitenlands belastingplichtig zijn als bedoeld in artikel 3, vierde lid, onderdeel a in combinatie met artikel 17 en artikel 17a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Tot slot, het verzoek van de relevante vennootschappen om zekerheid vooraf dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is ziet op artikel 13 van de Wet Vpb. Er dient voldaan te zijn aan de eisen van artikel 13, tweede lid van de Wet Vpb en er mag geen sprake zijn van als belegging gehouden deelnemingen als bedoeld in artikel 13, negende lid van de Wet Vpb, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming als bedoeld in artikel 13, elfde lid van de Wet Vpb. Relevant is het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen) van belang.
Overwegingen
1. Het concern oefent, middels haar Nederlandse vennootschappen, in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de relevante vennootschappen uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van de relevante vennootschappen binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
3. Voor de kwalificatie van Y1 is het Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden van belang. Aan de hand van de feiten en omstandigheden en van de vier vragen (het toetsingskader) is beoordeeld of Y1 overeenkomt met een kapitaalvennootschap of met een personenvennootschap.
4. Toetsingskader (A) Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent? (B) Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband? (C) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal? (D) Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
5. In het gegeven geval wordt vraag (A) met “ja” beantwoord terwijl de vragen (B), (C) en (D) met “nee” worden beantwoord. Dit betekent dat er in beginsel sprake is van een personenvennootschap naar Nederlandse maatstaven.
6. Op grond van het Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden wordt vervolgens beoordeeld of er: o (a) sprake is van een samenwerkingsverband dat overeenkomt met een Nederlandse (open) commanditaire vennootschap (CV), dan wel of o (b) de personenvennootschap in casu als kapitaalvennootschap deelneemt aan het economische verkeer. Uit de overeenkomst blijkt dat Y een samenwerkingsverband is die vergelijkbaar is met een Nederlandse (open) CV.
7. Vervolgens dient op grond van artikel 2, derde lid, onderdeel c van de AWR in combinatie met het Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden beoordeeld te worden of sprake is van een open of besloten CV(-achtige). Er is sprake van een besloten CV(- achtige) indien unanieme toestemming is vereist voor toetreding, vervanging en wijziging van de onderlinge gerechtigheid van de commanditaire vennoten.
8. Uit de samenwerkingsovereenkomst van Y1 volgt dat aan bovenstaande vereisten is voldaan, zodat Y1 als transparante entiteit heeft te gelden voor Nederlandse maatstaven.
9. X1 wordt – via Y1 – gehouden door Z1 en Z2, vennootschappen opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in EU-lidstaat A. Y1 is transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden. X2 wordt op haar beurt gehouden door Y2, een vennootschap eveneens opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in EU-lidstaat A. Z1, Z2 en Y2, de opbrengstgerechtigden, houden op het moment van uitkeren een respectievelijk belang in X1 en X2, waarop de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zou zijn indien de desbetreffende opbrengstgerechtigde in Nederland zou zijn gevestigd. Artikel 4, tweede lid van de Wet DB is derhalve van toepassing.
10. Aangezien de opbrengstgerechtigden in geen van de betrokken landen als een transparante vennootschap wordt gezien, en Y1 transparant is voor fiscale doeleinden van EU-lidstaat A en Nederland, is geen sprake van een Hybride vennootschap en wordt niet toegekomen aan de uitzonderingen van artikel 4, negende en tiende lid van de Wet DB.
11. Vervolgens is beoordeeld of de uitzonderingen van artikel 4, derde lid van de Wet DB van toepassing zijn. Z1, Z2 en Y2 worden ieder niet geacht te zijn gevestigd in een derde staat en vervullen ook geen vergelijkbare functie als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. De onderdelen a en b van voornoemd artikellid zijn derhalve niet van toepassing.
12. Ten slotte is beoordeeld of de antimisbruikbepaling welke is opgenomen in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB van toepassing is. Deze antimisbruikregeling kent een subjectieve en objectieve toets. Op grond van de antimisbruikregeling wordt bekeken of de belastingplichtige het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (“subjectieve toets”) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties (“objectieve toets”).
13. Op grond van de subjectieve toets is beoordeeld of Z2 het belang in X1 houdt met als hoofddoel om Nederlandse Dividendbelasting te ontgaan. Z2 wordt direct gehouden door Z1, de beursgenoteerde tophoudster van de groep die een materiële onderneming drijft en gevestigd is in EU-lidstaat A. Bij uitkeringen van X1 aan Z1 zou – indien Z1 het belang in X1 direct had gehouden – op grond van de Wet DB ook inhouding van Dividendbelasting achterwege kunnen blijven. Dit betekent dat er op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis geen sprake is van het ontgaan van Dividendbelasting en er derhalve recht bestaat op de inhoudingsvrijstelling.
14. Op grond van de objectieve toets is vervolgens beoordeeld of Z1 en Y2 het belang in respectievelijk X1 en X2 houden met als hoofddoel om Nederlandse Dividendbelasting te ontgaan
15. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt wanneer er in ieder geval geen sprake is van een kunstmatige constructie. Er is in ieder geval geen sprake van een kunstmatige constructie indien sprake is van een van de volgende situaties: a) de directe aandeelhouder drijft een materiële onderneming (waaronder bijvoorbeeld een tophoudster) en het belang in het Nederlandse lichaam kan functioneel tot zijn ondernemingsvermogen worden gerekend; of b) de directe aandeelhouder heeft geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (artikel 1bis Uitv.besch. DB). Ingeval sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in artikel 1bis Uitv.besch. DB kan de inspecteur het tegendeel aannemelijk maken dat alsnog sprake is van misbruik als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB.
16. Z1 is de beursgenoteerde tophoudster van het concern en is actief in de aansturing van het concern als geheel. Z1 en Y2 drijven ieder een materiële onderneming. De aandelen van X1 en X2 kunnen worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van respectievelijk Z1 en Y
2. Dit betekent dat er op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis geen sprake is van het ontgaan van Dividendbelasting en er derhalve recht bestaat op de inhoudingsvrijstelling. In het gegeven geval is geen sprake van misbruik als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB en is het niet nodig om het tegendeel aannemelijk te maken.
17. Z1, Z2 en Y2 houden aandelen in respectievelijk X1 en X2, en kunnen mogelijk op grond van artikel 3, vierde lid, onderdeel a in combinatie met artikel 17 of 17a van de Wet Vpb buitenlands belastingplichtig zijn. Op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel a van de Wet Vpb kan sprake zijn van buitenlandse belastingplicht indien een onderneming, of een gedeelte daarvan, in Nederland wordt gedreven door middel van een Vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger. Op grond van de feiten en omstandigheden kan bevestigd worden dat Z1, Z2 en Y2 ieder geen Vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging hebben in Nederland.
18. Eveneens is gekeken naar de uitbreiding van het Nederlandse ondernemingsbegrip in artikel 17a van de Wet Vpb. In dat artikel wordt het Nederlandse ondernemingsbegrip uitgebreid met een zevental categorieën. In dit geval wordt niet voldaan aan de bedoelde uitbreidingen van de Nederlandse onderneming.
19. Vervolgens is beoordeeld of Z1, Z2 en Y2 buitenlands belastingplichtig zijn naar aanleiding van hun belang in respectievelijk X1 en X2, op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb. Deze antimisbruikbepaling kent een subjectieve en objectieve toets. Op grond van de antimisbruikbepaling wordt bekeken of de belastingplichtigen het aanmerkelijk belang houden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan (“subjectieve toets”) en de constructie of reeks van constructies niet op grond van zakelijke redenen is opgezet (“objectieve toets”). Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de aanwezigheid van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt.
20. Op grond van de subjectieve toets is beoordeeld of Z1, Z2 en Y2 het belang houden met als hoofddoel om Nederlandse inkomstenbelasting te ontgaan. In het gegeven geval is er uiteindelijk geen natuurlijk persoon die een (indirect) belang heeft van tenminste 5% in X1 of X
2. Dit betekent dat er geen sprake is van het ontgaan van inkomstenbelasting.
21. Nu is vastgesteld dat op het niveau van Z1, Z2 en Y2 geen sprake is van het ontgaan van inkomstenbelasting hoeft niet meer stil gestaan worden bij de objectieve toets van de antimisbruikbepaling.
22. Tot slot is beoordeeld of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet Vpb van toepassing is op de belangen van de relevante vennootschappen in de relevante deelnemingen.
23. De relevante vennootschappen houden ieder tenminste 5% van de aandelen in de relevante deelnemingen, met uitzondering van twee deelnemingen. Laatstgenoemde belangen, die niet gelijk zijn aan tenminste 5%, worden op grond van artikel 13, vijfde lid van de Wet Vpb aangemerkt als een deelneming (meetrekregeling). Ieder van de relevante deelnemingen heeft een rechtsvorm die vergelijkbaar is met een Nederlandse kapitaalvennootschap op grond van het besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden), zodat zij ieder kwalificeren als een niet-transparante entiteit. Derhalve wordt voldaan aan de eisen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13, tweede lid van de Wet Vpb.
24. Vervolgens is beoordeeld of ieder van de relevante deelnemingen voldoet aan de oogmerktoets en derhalve niet dient te worden aangemerkt als een beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid van de Wet Vpb.
25. De relevante deelnemingen van de relevante vennootschappen zijn operationele deelnemingen. Zij verrichten activiteiten die in het verlengde liggen van de activiteiten van het concern in haar geheel. De relevante vennootschappen leggen ieder een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappijen, in casu de relevante deelnemingen. De relevante deelnemingen worden aldus bij de relevante vennootschappen niet als belegging gehouden. Om deze reden is voor de relevante deelnemingen aan de oogmerktoets, zoals opgenomen in artikel 13, negende lid van de Wet Vpb, voldaan.
26. De uitzonderingen van artikel 13, tiende lid van de Wet Vpb zijn niet van toepassing, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt ten aanzien van de belangen van de relevante vennootschappen in de relevante deelnemingen.
Conclusie
Y1 is voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant. Gelet op artikel 4, tweede lid van de Wet DB is ter zake van winstuitkeringen van X1 – via Y1 – aan Z1 en Z2, en voor winstuitkeringen van X2 aan Y2, geen Nederlandse Dividendbelasting verschuldigd. Conform artikel 4, elfde lid van de Wet DB dient binnen een maand na het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld, verklaard te worden door respectievelijk X1 en X2, dat aan alle gestelde voorwaarden is voldaan. Z1, Z2 en Y2 zijn niet buitenlands belastingplichtig op grond van artikel 17 of 17a van de Wet Vpb. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op de belangen van de relevante vennootschappen in de relevante deelnemingen. Voorgaande is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, met een looptijd van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026.