Aanleiding
X heeft een bilateraal verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen voor de boekjaren 2021 tot en met 2025, met een rollback voor het boekjaar 2020, aansluitend op een eerdere afspraak tot en met 2019.
Feiten
X is een in Nederland gevestigde entiteit en maakt onderdeel uit van de Y-groep. De Y-groep is actief in de handelssector. Z is gevestigd buiten Europa en maakt ook onderdeel uit van de Y- groep. Z verricht de belangrijkste kernfuncties van de Y-groep waaronder onderzoek en ontwikkeling. De immateriële activa van de Y-groep zijn eigendom van Z. Voorts draagt Z de belangrijkste ondernemersrisico’s en functioneert als de principaal binnen de groep. X opereert als het Europese hoofdkantoor van de Y-groep. X is master distributor voor de EMEA regio en daarnaast is X verantwoordelijk voor de distributie en verkoop van bepaalde producten in het door Z aangewezen territorium. Bij de uitoefening van haar activiteiten draagt X beperkte risico’s. X behaalt omzet uit transacties met bepaalde groepsmaatschappijen gevestigd in laagbelastende staten. Deze omzet is minder dan 30% van de totale omzet die X behaalt met de bovengenoemde activiteiten.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. Relevant in dit kader is het besluit van 22 april 2018, nr. 2018-6865 en/of het Verrekenprijsbesluit 2022, hierna (gezamenlijk) te noemen “verrekenprijsbesluit”. Voorts zijn relevant het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter, en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen).
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties. X verricht in het kader van haar operationele bedrijfsvoering een aantal transacties met entiteiten gevestigd in landen die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, zoals genoemd in paragraaf 3 van het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter. De omvang van deze transacties vormt een niet-substantieel (geïnterpreteerd als minder dan 30%) deel van de omzet van X. De gevraagde zekerheid vooraf heeft voorts geen rechtstreekse betrekking op de fiscale gevolgen van specifieke transacties met deze entiteiten.
2. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van partijen te worden meegewogen. Binnen de gelieerde transactie zijn de functies van X als uitvoerend te beschouwen. X kan daarom worden beschouwd als de minst complexe partij in de gelieerde transactie en is derhalve aangemerkt als tested party.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s- lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de comparable uncontrolled price (CUP) methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de activiteiten van X een CUP aanwezig is. Andere traditionele methoden gaan uit van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst. In dit geval is omzet gekozen als maatstaf omdat de omzet de relevante indicator is voor de waarde van de uitgeoefende functies, gebruikte activa en gedragen risico’s door X.
4. De bij het verzoek gevoegde benchmark studie is beoordeeld en passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van X.
Conclusie
De bevoegde autoriteiten hebben overeenstemming bereikt over de arm’s-length vergoeding voor de activiteiten van X ten behoeve van Z. Deze overeenstemming is uitgewerkt en geformaliseerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en X. In de vaststellingsovereenkomst is de vergoeding voor de activiteiten van X uitgedrukt in een percentage van de omzet. De bevoegde autoriteiten zijn overeengekomen dat de werkelijke cumulatieve operationele marge van X voor de overeengekomen termijn wordt getoetst aan de arm’s-length range van resultaten van ongelieerde partijen waarvan de lower quartile 1,30% bedraagt en de upper quartile 8,37%. Indien de werkelijke cumulatieve operationele marge buiten deze range valt, vindt een correctie plaats naar het dichtstbijzijnde punt in de range. Deze toets vindt plaats aan het einde van de overeengekomen termijn. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2025 en een rollback voor de periode 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020. Voor de volledigheid wordt gemeld dat de aangifte Vennootschapsbelasting over het boekjaar 2020 reeds is ingediend.