Aanleiding
X heeft een bilateraal verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen voor de boekjaren 2021 tot en met 2025, aansluitend op een eerdere afspraak tot en met 2020.
Feiten
X is een vennootschap gevestigd buiten de Europese Unie (EU). De aandelen van X berusten bij twee niet aan elkaar geliëerde vennootschappen, waarvan de een in Nederland is gevestigd de ander buiten de EU. X is actief in de handelssector en exploiteert materiële vaste activa. X heeft een Vaste inrichting in Nederland met [11 – 25] personeelsleden in Nederland die de in Nederland gelegen materiële vaste activa van X exploiteert. De Vaste inrichting voert haar activiteiten uit in gemeenschappelijke aansturing en regie met het hoofdhuis. De Vaste inrichting loopt bij het uitvoeren van haar activiteiten ondernemingsrisico’s. De gevraagde zekerheid vooraf ziet op de toerekening van de winst van X terzake van de door de Vaste inrichting in Nederland verrichte activiteiten en daarmee op alle zogenaamde dealings tussen hoofdhuis en Vaste inrichting.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. Relevant in dit kader is het besluit van 22 april 2018, nr. 2018-6865 en/of het Verrekenprijsbesluit 2022, hierna (gezamenlijk) te noemen “verrekenprijsbesluit”. Voorts zijn relevant het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter, en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen). De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 van het OESO- modelverdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 van het OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 van het OESO-modelverdrag. In het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen 2022, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE- Report.
Overwegingen
1. De Vaste inrichting van X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de Vaste inrichting van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van de Vaste inrichting binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling (en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van een arm’s- lengthvergoeding. Als deze aanwezig is, geeft de comparable uncontrolled price (CUP) methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de vaststelling van de winst van de Vaste inrichting van X een CUP aanwezig is.
3. De OESO-richtlijnen schrijven dat de transactional profit split methode passend is wanneer beide partijen unieke en waardevolle contributies leveren of betrokken zijn bij zeer geïntegreerde ondernemingsactiviteiten. De transactional profit split methode verdeelt de winst tussen de contribuanten middels een contributieanalyse. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de ondernemingsactiviteiten van het hoofdhuis en de vaste inrichting van X in hoge mate geïntegreerd zijn. De transactional profit split methode is daarom een passende methode om de Verrekenprijzen voor de dealings tussen het hoofdhuis en de Vaste inrichting van X te bepalen.
4. In overeenstemming met paragraaf 2.150 van de OESO-richtlijnen is een contributie- analyse uitgevoerd om de verdeling van de restwinst (of verlies) tussen het hoofdhuis en de Vaste inrichting van X te bepalen. Op basis van een weging van de relatieve waarde van de geleverde bijdragen door het hoofdhuis en de Vaste inrichting van X is een profit split percentage bepaald. De bij het verzoek gevoegde contributieanalyse is passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van het hoofdhuis en de Vaste inrichting van X.
Conclusie
De bevoegde autoriteiten hebben overeenstemming bereikt over de winstverdeling tussen X en haar Nederlandse Vaste inrichting. Deze overeenstemming is vervolgens uitgewerkt en geformaliseerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en X. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat voor de activiteiten verricht door de vaste inrichting van X de toepassing van de transactional profit split methode at arm’s-length is. Partijen hebben vastgesteld dat de winst (of verlies) tussen het hoofdhuis en de Vaste inrichting van X wordt verdeeld middels een contributieanalyse. Dit resulteert in een profit split percentage van 50% voor het hoofdhuis en 50% voor de Vaste inrichting van X. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2025.