Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen voor de boekjaren 2023 tot en met 2027, aansluitend op een eerdere afspraak tot en met 2022.
Feiten
X is een in Nederland gevestigde entiteit en maakt onderdeel uit van de B-groep. De B-groep is een internationaal concern actief in de productie en verkoop van producten. B is gevestigd buiten de Europese Unie (EU) en functioneert als het hoofdkantoor van de B-groep. B verricht de belangrijkste kernfuncties van de groep zoals onderzoek en ontwikkeling, sales en marketing en verleent gerelateerde diensten aan klanten. B is de eigenaar van alle immateriële activa van de groep en draagt alle gerelateerde kosten. Voorts draagt B de belangrijkste ondernemersrisico’s. De B-groep promoot en verhandelt haar producten wereldwijd via lokale verkoopentiteiten die producten verkopen aan derde partijen in de lokale markten. In markten waar B geen volledige commerciële verkoopentiteit heeft, functioneert X als de exportonderneming om haar producten te distribueren. X koopt de producten in bij zustermaatschappij Y, gevestigd binnen de EU, en verkoopt deze direct aan klanten, dan wel externe dealers. Bij de uitoefening van haar activiteiten behaalt X omzet uit transacties met entiteiten gevestigd in laagbelastende staten. Deze omzet is minder dan 30% van de totale omzet die X behaalt met de bovengenoemde activiteiten. Naast de traditionele distributieactiviteiten verricht X lokale marketingactiviteiten, in sommige gevallen door middel van lokale vaste inrichtingen. Deze marketingactiviteiten worden gekwalificeerd als promotionele diensten ten behoeve van B. X is geen eigenaar van waardevolle activa. X draagt slechts beperkt marktrisico en beperkt debiteurenrisico. Aan de vaste inrichtingen kunnen geen substantiële activa en risico’s worden gealloceerd. Met betrekking tot haar distributieactiviteiten wordt X voor verrekenprijsdoeleinden gekarakteriseerd als een distributeur met beperkte risico’s (limited risk distributor). Met betrekking tot de promotionele diensten worden X en haar vaste inrichtingen gekarakteriseerd als routinematige dienstverleners met beperkte risico’s.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. Relevant in dit kader is het Verrekenprijsbesluit 2022. Voorts zijn relevant het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter, en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen). De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 van het OESO- model verdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 van het OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 van het OESO-modelverdrag. In het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen 2022, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report.
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties. X verricht in het kader van haar operationele bedrijfs- voering een aantal transacties met entiteiten gevestigd in landen die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belasting- doeleinden, zoals genoemd in paragraaf 3 van het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter. De omvang van deze transacties vormt een niet- substantieel (geïnterpreteerd als minder dan 30%) deel van de omzet van X. De gevraagde zekerheid vooraf heeft voorts geen rechtstreekse betrekking op de fiscale gevolgen van specifieke transacties met deze entiteiten.
2. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van partijen te worden meegewogen. Binnen de (fictieve) gelieerde transacties zijn de functies van X en haar vaste inrichtingen in vergelijking met die van B als uitvoerend te beschouwen. X en haar vaste inrichtingen kunnen daarom worden beschouwd als de minst complexe partijen in de (fictieve) gelieerde transacties en zijn derhalve aangemerkt als tested party.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de comparable uncontrolled price (CUP) methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de distributieactiviteiten en promotionele diensten van X en de vaste inrichtingen een CUP aanwezig is. Andere traditionele methoden gaan uit van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst. Met betrekking tot de distributieactiviteiten is in dit geval omzet gekozen als maatstaf omdat de omzet de relevante indicator is voor de waarde van de uitgeoefende verkoopfuncties, gebruikte activa en gedragen risico’s door X. Met betrekking tot de promotionele diensten zijn in dit geval de operationele kosten gekozen als maatstaf omdat de operationele kosten de relevante indicator zijn voor de waarde van de uitgeoefende marketing functies, gebruikte activa en gedragen risico’s door X en haar vaste inrichtingen.
4. De bij het verzoek gevoegde benchmark studies zijn beoordeeld en passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van X en de vaste inrichtingen.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat voor de distributieactiviteiten van X een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de omzet at arm’s-length is. Het percentage dat in de overeenkomst is opgenomen ten behoeve van de distributieactiviteiten valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 1,36% bedraagt en de upper quartile 3,86%. In de vaststellings- overeenkomst is een jaarlijkse netto operationele marge binnen de interquartile range overeen- gekomen, waarbij vanwege de specifieke feiten en omstandigheden gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst gemiddeld genomen een vastgesteld punt beneden de mediaan dient te zijn aangegeven. Partijen hebben vastgesteld dat voor de promotionele activiteiten die X en haar vaste inrichtingen uitoefenen een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de operationele kosten at arm’s-length is. Het percentage dat in de overeenkomst is opgenomen valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 1,75% bedraagt en de upper quartile 9,26%. Vanwege de specifieke feiten en omstandigheden is een percentage boven de mediaan in de vaststellingovereenkomst gehanteerd. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 december 2022 tot en met 30 november 2027.