Aanleiding
Er is verzocht om zekerheid vooraf over de kwalificatie van een buitenlands samenwerkings verband naar Nederlandse fiscale maatstaven en de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de Vennootschapsbelasting. Men wenst zekerheid voor de boekjaren 2022 tot en met 2026.
Feiten
X is een Coöperatie met beperkte aansprakelijkheid opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Nederland. X houdt aandelen in Y, een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Nederland. X en Y behoren tot een internationaal opererend concern met een hoofdkantoor in een land buiten de Europese Unie (EU), dat actief is in de dienstv erlenende sector. In Nederland worden bedrijfseconomische operationele activiteiten uitgeoefend door X en Y. De activiteiten worden uitgeoefend door [110] werknemers in Nederland. X en Y zijn civielrechtelijk houders van bewijzen van deelgerechtigdheid in Z, een buitenlands fonds vergelijkbaar met een fonds voor gemene rekening (FGR) naar Nederlands recht. Z is tot stand gekomen naar het recht van een lidstaat van de EU, waarmee Nederland een Belastingverdrag heeft (Verdragsland A). Z heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar is een samenwerkingsverband tussen een bewaarder en een beheerder. Z wordt beheerd door W, een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Verdragsland A. W heeft eveneens het juridisch eigendom van de bezittingen. In de fondsovereenkomst is opgenomen dat het slechts mogelijk is om bewijzen van deelgerechtigdheid over te dragen aan een andere investeerder of aan een derde, mits die een professionele investeerder is, of onder bepaalde voorwaarden aan een niet professionele investeerder. W moet voorafgaand aan de overdracht schriftelijke toestemming daartoe verlenen. W participeert niet in Z.
Rechtskader
Het verzoek om zekerheid vooraf ziet op de kwalificatie van het buitenlands fonds als niet transparant. Relevant hierbij is het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (gewijzigd bij besluit van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1511M). Tevens ziet het verzoek om zekerheid vooraf op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zoals bedoeld in artikel 13 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Er dient voldaan te zijn aan de eisen van artikel 13, tweede lid van de Wet Vpb en er mag geen sprake zijn van als belegging gehouden deelneming als bedoeld in artikel 13, negende lid van de Wet Vpb, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming als bedoeld in artikel 13, elfde lid van de Wet Vpb. Daarnaast is het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter relevant, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is de Regeling laagbelastende staten en niet coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen) van belang.
Overwegingen
1. De groep oefent, middels haar Nederlandse vennootschappen, in Nederland bedrijfs economische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X en Y uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van X en Y binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
3. Z heeft geen rechtspersoonlijkheid. De bewijzen van deelgerechtigdheid in Z worden gehouden door X en Y, en worden beheerd door W. W participeert niet in Z.
4. Beoordeeld is of Z als niet transparant kan worden aangemerkt. Relevant is het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (gewijzigd bij besluit van 15 december 2015, nr. BLKB2015/1511M), omdat Z vergelijkbaar is met een Nederlands FGR.
5. Volgens voorgenoemd besluit is sprake van een besloten FGR indien het een fonds betreft waarbij de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid in beginsel onbeperkt kan plaatsvinden, mits daarvoor de toestemming van alle participanten verkregen is (de zogenoemde toestemmingsvariant). Deze toestemming behoeft echter niet actief te worden verleend. Verder geldt een fonds als besloten als de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid uitsluitend kan geschieden aan het fonds zelf of aan bloed en aanverwanten in de rechte lijn van de participant, ook zonder dat daarvoor de toestemming van alle participanten vereist is (de zogenoemde inkoopvariant).
6. Op basis van de fondsovereenkomst is het mogelijk om bewijzen van deelgerechtigdheid onder voorwaarden over te dragen aan een andere investeerder of aan een derde. Louter W moet voorafgaand aan de overdracht schriftelijke toestemming daartoe verlenen.
7. Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat Z voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet wordt aangemerkt als niet transparant.
8. Daarnaast is beoordeeld of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet Vpb van toepassing is op het belang van X en Y in Z. Y houdt meer dan 5% van de bewijzen van deelgerechtigdheid in Z. Derhalve wordt door Y voldaan aan de eisen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13, tweede lid van de Wet Vpb. Het belang van X in Z kwalificeert op basis van de meetrekregeling op grond van artikel 13, vijfde lid, onderdeel a van de Wet Vpb als een deelneming. Derhalve wordt ook door X voldaan aan de eisen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
9. Vervolgens is beoordeeld of de belangen van X en Y in Z voldoen aan de oogmerktoets en derhalve niet dienen te worden aangemerkt als beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid van de Wet Vpb.
10. Op basis van de parlementaire geschiedenis wordt aan deze toets voldaan indien een deelneming een materiële onderneming drijft en de ondernemingsactiviteiten v an deze deelneming overeenkomen met de activiteiten van de groep in haar geheel.
11. De activiteiten van Z (in feite de activiteiten van W toerekenbaar aan Z) kwalificeren als operationele activiteiten. Deze activiteiten liggen in het verlengde van de activiteiten van het concern in haar geheel. X en Y leggen een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van Z. Z wordt door X en Y niet als belegging gehouden. Om deze reden is voor X en Y aan de oogmerktoets, zoals opgenomen in artikel 13, negende lid van de Wet Vpb, voldaan.
12. De uitzonderingen van artikel 13, tiende lid van de Wet Vpb zijn niet van toepassing, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt ten aanzien van de belangen van X en Y in Z.
Conclusie
Z kwalificeert voor toepassing van de Nederlandse belastingwet als niet transparant. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op de belangen van X en Y in Z. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de Belastingdienst en X ook overeenstemming hebben bereikt over een aspect dat niet valt onder het bereik van het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter. Het betreft hier de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de nationale situatie. Hiervoor genoemde punten zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 22 februari 2022 tot en met 31 december 2026.