Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen voor de boekjaren 2022 tot en met 2026.
Feiten
X bestaat uit een aantal in Nederland gevestigde entiteiten. X houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van bepaalde software programma’s. Deze programma’s worden gebruikt door bepaalde onafhankelijke instituties en instellingen. X houdt zich bezig met het strategische management van de onderneming, ontwikkeling van programma’s en de verkoop en marketing van de software programma’s. X heeft twee vestigingen in het buitenland. Y is een gelieerde entiteit gevestigd in de Europese Unie. Z is een Vaste inrichting van X gelegen buiten Europa. Y en Z leveren bepaalde ondersteunende diensten aan X. Y verleent ondersteunende diensten aan X bestaande uit juridisch advies, contractmanagement, boekhouding en marketing- en verkoopondersteuning. Z verleent ondersteunende diensten aan X bestaande voornamelijk uit het coderen en programmeren van softwaremodules.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO- modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s-lengthbeginsel en worden daarom ingevolge het Besluit van 22 april 2018, nr. 2018-6865 en/of het Besluit van 14 juni 2022, hierna (gezamenlijk) te noemen “verrekenprijsbesluit” als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien. De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 OESO-model- verdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 OESO- modelverdrag. In het besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M en/of het besluit van 14 juni 2022, nr. 2022-0000143421, hierna (gezamenlijk) te noemen “besluit winstallocatie vaste inrichtingen”, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report.
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en heeft de gevraagde zekerheid vooraf geen betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van partijen te worden meegewogen. Binnen de gelieerde en fictieve transacties zijn de functies van Y en Z in vergelijking met die van X als uitvoerend te beschouwen. Y en Z kunnen daarom worden beschouwd als de minst complexe partijen in de gelieerde en fictieve transacties en zijn derhalve aangemerkt als tested party.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP-methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Niet is gebleken dat voor de verleende ondersteunende diensten door Y en Z een CUP aanwezig is.
4. Andere traditionele methoden gaan uit van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst. In dit geval zijn de kosten gekozen als maatstaf omdat de kosten de relevante indicator zijn voor de waarde van de verleende ondersteunende diensten, gebruikte activa en gedragen risico’s door Y en Z.
5. X heeft ondersteuning gevraagd bij de aanlevering van vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen. X kwalificeert als kleine onderneming in de zin van artikel 2:396 Burgerlijk Wetboek en komt in aanmerking voor de gevraagde ondersteuning in overeenstemming met paragraaf 6 van het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat voor de verleende diensten door Y en Z aan X een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de totale kosten at arm’s-length is. Het gehanteerde percentage voor de verleende diensten door Y valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde partijen waarvan de lower quartile 2,70% bedraagt en de upper quartile 15,41%. In de vaststellingsovereenkomst is de mediaan gehanteerd. Het gehanteerde percentage voor de verleende diensten door Z valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde partijen waarvan de lower quartile 3,41% bedraagt en de upper quartile 18,72%. In de vaststellingsovereenkomst is de mediaan gehanteerd. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026.