Aanleiding
Er is verzocht om zekerheid vooraf over de deelnemingsvrijstelling. Men wenst zekerheid voor de boekjaren 2022 tot en met 2026.
Feiten
X is een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in Nederland. X behoort tot een internationaal opererend concern in de handelssector. In Nederland worden bedrijfseconomische operationele activiteiten uitgeoefend door X en aan haar gerelateerde Nederlandse vennootschappen. De activiteiten worden uitgeoefend door [501 – 1000] werknemers in Nederland. X zal in eerste instantie 91% van de aandelen in Y verwerven, een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in een staat buiten de Europese Unie waarmee Nederland een Belastingverdrag heeft gesloten. De activiteiten van Y zijn in lijn met de werkzaamheden van het concern in haar geheel. De overige 9% van de aandelen Y zal X op termijn verwerven. Hiervoor zal X ofwel een prijs betalen die in omvang in het jaar van verwerving nog niet vaststaat (‘earn-out’) ofwel middels het verkrijgen van een call optie van de aandeelhouder van Y, terwijl de oude aandeelhouder van Y dan op haar beurt een put optie zal verkrijgen van X.
Rechtskader
Het verzoek van X om zekerheid vooraf dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is ziet op artikel 13 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Er dient voldaan te zijn aan de eisen van artikel 13, tweede lid van de Wet Vpb en er mag geen sprake zijn van als belegging gehouden deelnemingen als bedoeld in artikel 13, negende lid van de Wet Vpb, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming als bedoeld in artikel 13, elfde lid van de Wet Vpb. Het Besluit van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002 (besluit deelnemingsvrijstelling) is eveneens relevant in dit kader. De deelnemingsvrijstelling moet op het niveau van de directe deelneming worden getoetst. Relevant is het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen) van belang.
Overwegingen
1. Het concern oefent, middels haar Nederlandse dochtermaatschappijen, in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van X binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
3. Er is beoordeeld of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet Vpb van toepassing is op het belang van X in Y. Aan de eisen in het tweede lid van artikel 13 van de Wet Vpb is voldaan ten aanzien van het belang van X in Y. Y heeft een in aandelen verdeeld kapitaal. Het belang van X in Y is gelijk aan of groter dan 5%, te weten 91%, of 100% in geval een ‘earn-out’ overeen wordt gekomen of indien X direct het volledig economisch belang verwerft als gevolg van de rechtsverhoudingen die ontstaan door de call optie en de put optie.
4. Vervolgens is beoordeeld of Y voldoet aan de oogmerktoets en derhalve niet dient te worden aangemerkt als een beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid van de Wet Vpb. Op basis van de parlementaire geschiedenis wordt aan deze toets voldaan indien de deelneming een materiële onderneming drijft en de ondernemingsactiviteiten van de deelneming overeenkomen met de activiteiten van het concern. X drijft een materiële onderneming. De activiteiten van Y liggen in het verlengde van de activiteiten van X. Het oogmerk van het houden van Y is om een hoger rendement te behalen dan wat bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Y wordt niet als belegging gehouden in de zin van artikel 13, negende lid van de Wet Vpb.
5. Indien X een ‘earn-out’ overeenkomt met de aandeelhouder van Y voor het resterende belang, behoren waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichtingen op grond van artikel 13, zesde lid van de Wet Vpb tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.
6. Resultaten die worden behaald indien gebruik wordt gemaakt van de put optie en call optie, terwijl niet direct het volledige economische belang over gaat, vallen tevens onder de deelnemingsvrijstelling als gevolg van jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 22 november 2002, BNB 2003/34).
7. De uitzonderingen van artikel 13, tiende lid van de Wet Vpb zijn niet van toepassing.
Conclusie
De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op het belang van X in Y. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, met een looptijd van 3 november 2022 tot en met 31 december 2026.