Aanleiding
Er is verzocht om zekerheid vooraf dat er geen sprake is van buitenlandse belastingplicht ter zake van een voorgenomen herstructurering. Zekerheid wordt gevraagd voor de jaren 2022 tot en met 2023 in het kader van een herstructurering.
Feiten
X, Y en Z zijn vennootschappen opgericht naar het recht van Nederland en feitelijk in Nederland gevestigd. X, Y en Z behoren tot een internationaal concern, dat zich bezig houdt met de exploitatie en ontwikkeling van Nederlands vastgoed. Het concern heeft [11-25] werknemers in Nederland. X, Y en Z worden gehouden door A, een vennootschap opgericht naar het recht van en feitelijk gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie (EU) waarmee Nederland een Belastingverdrag (‘verdragsland A’) heeft gesloten. A treedt op als de tophoudstervennootschap binnen het concern. A is voor 100% in handen van één natuurlijk persoon. Het concern wenst haar aansturing te centraliseren op het niveau van de tophoudster door middel van een vereenvoudiging van haar structuur. In dit kader wordt zekerheid gevraagd over de buitenlandse belastingplicht.
Rechtskader
Het verzoek ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf dat A – ter zake van de herstructurering – geen Nederlandse Vennootschapsbelasting is verschuldigd als buitenlands belastingplichtige ten aanzien van haar belang in X, Y en Z als bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Relevant is hierbij het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen).
Overwegingen
1. Het concern oefent in Nederland relevante operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X, Y en Z uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van X, Y en Z binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
3. A houdt alle aandelen in X, Y en Z en kan mogelijk op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb buitenlands belastingplichtig zijn.
4. Beoordeeld is of A buitenlands belastingplichtig is naar aanleiding van haar belang in X, Y en Z op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb. De antimisbruikbepaling kent een subjectieve en objectieve toets. Er is sprake van misbruik indien de belastingplichtige, in dit geval Z, het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan (“subjectieve toets”) en de constructie of reeks van constructies niet op grond van zakelijke redenen is opgezet (“objectieve toets”). Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt.
5. Zelfs wanneer A niet slaagt voor de subjectieve toets, blijft de antimisbruikbepaling van artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb achterwege als A slaagt voor de objectieve toets. Op grond van de objectieve toets is beoordeeld of sprake is van een kunstmatige constructie. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt op welke wijze moet worden beoordeeld of sprake is van een kunstmatige constructie. Er is in ieder geval geen sprake van een kunstmatige constructie indien de volgende situaties zich voordoen: a) de directe aandeelhouder drijft een materiële onderneming (waaronder bijvoorbeeld een tophoudster) en het belang in het Nederlandse lichaam kan functioneel tot zijn ondernemingsvermogen worden gerekend of b) de directe aandeelhouder vervult een schakelfunctie en beschikt over voldoende relevante substance (artikel 2d Uitv.besch. Vpb). Ingeval sprake is van relevante substance als bedoeld in artikel 2d Uitv.besch. Vpb kan de inspecteur met ingang van 1 januari 2020 het tegendeel bewijzen en stellen dat alsnog sprake is van misbruik als bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb.
6. A drijft een materiële onderneming en is actief betrokken bij de aansturing van X, Y en Z. De aandelen in X, Y en Z kunnen derhalve worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van A. Dit betekent dat op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis geen sprake is van een kunstmatige constructie en Y niet als buitenlands belastingplichtig kan worden aangemerkt, zoals bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb en is het niet nodig om het tegendeel aannemelijk te maken.
Conclusie
A is niet buitenlands belastingplichtig op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb. Voorgaande is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, met een looptijd van 17 februari 2022 tot en met 31 december 2023.