Aanleiding
Er is zekerheid vooraf gevraagd of Z kwalificeert als tussenmaatschappij in de zin van artikel 15, vijfde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb”) met het oog op het vormen van een fiscale eenheid tussen X en Y.
Feiten
X is een vennootschap opgericht naar Nederlands recht en feitelijk hier ook gevestigd. X tezamen met een aantal in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen behoren tot een internationaal concern actief in de dienstverlenende sector. In Nederland worden bedrijfseconomische activiteiten verricht. X is voornemens een aandelenruil aangaan met derden en een belang van 100% verwerven in Z. Z is beursgenoteerd en opgericht naar het recht van een staat genoemd in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. Nederland heeft geen Belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting afgesloten met deze staat. Z zal vanaf transactiedatum feitelijk geleid worden vanuit een lidstaat van de Europese Unie en aldaar gevestigd zijn. Gelijktijdig zal Z haar rechtsvorm omzetten in een rechtsvorm naar het recht van de lidstaat van de Europese Unie waar zij ook gevestigd zal zijn. De voormalige aandeelhouders van Z verkrijgen aandelen in X. Direct na de verplaatsing van de feitelijke leiding en omzetting van de rechtsvorm zal Z een nieuwe vennootschap oprichten, Y. Y zal opgericht worden naar het recht van Nederland en hier ook feitelijk gevestigd zijn. X en Y wensen een fiscale eenheid te vormen voor de Wet Vpb.
Rechtskader
Het verzoek ziet op zekerheid vooraf met betrekking tot de vraag of Z kwalificeert als tussenmaatschappij in de zin van artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb zodat X en Y een fiscale eenheid kunnen vormen als aan alle andere vereisten van artikel 15 Wet Vpb wordt voldaan. Omdat Z niet om een beschikking fiscale eenheid verzocht heeft maar vooroverleg is aangegaan, is het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter relevant. In dit besluit zijn de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Voorts is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen).
Overwegingen
1. Het concern oefent, middels haar Nederlandse vennootschappen, in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X en Y uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van de vennootschappen binnen het concern. Het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting is niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties.
2. De gevraagde zekerheid vooraf heeft geen betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. Z is opgericht naar het recht van een staat opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, maar feitelijk gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie vanaf de transactiedatum.
3. In artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb wordt het begrip ‘tussenmaatschappij’ gedefinieerd. Ingevolge artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb is een tussenmaatschappij een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam. De tussenmaatschappij moet zijn opgericht (“oprichtingseis”) naar het op de BES-eilanden geldende recht dan wel het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren als naar Nederlands recht opgerichte lichamen.
4. Vanuit het nationale recht bezien is Z niet opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie, maar opgericht naar het recht van een staat genoemd in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. Vanuit dit perspectief zou Z niet voldoen aan de oprichtingseis, omdat Nederland geen Belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting afgesloten heeft met deze staat. Echter, op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie leidt een grensoverschrijdende omzetting in de lidstaat van ontvangst tot de oprichting van een vennootschap naar het recht van die lidstaat (van de Europese Unie). Dit houdt in dat zodra Z omgezet is, Z geacht wordt te zijn opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie. Z kwalificeert vanaf dat moment als een tussenmaatschappij in de zin van artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb.
Conclusie
Z kwalificeert na omzetting als tussenmaatschappij in de zin van artikel 15, vijfde lid, Wet Vpb. Als aan alle andere vereisten voor het vormen van een fiscale eenheid wordt voldaan, kan een fiscale eenheid aangegaan worden tussen X en Y. X en Y dienen hiertoe een verzoek in te dienen op grond van artikel 15, twaalfde lid, Wet Vpb bij de competente inspecteur. Een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 is opgesteld. Deze vaststellingsovereenkomst is niet tot stand gekomen omdat na het opstellen van de overeenkomst maar voor de ondertekening duidelijk werd dat de voorgenomen aandelenruil niet tot stand zou komen. Het vooroverleg is daarmee beëindigd en buiten verdere behandeling gesteld.