Aanleiding
X en Y hebben een verzoek ingediend voor een onderlinge overlegprocedure om dubbele belasting weg te nemen. Tijdens deze onderlinge overlegprocedure hebben de bevoegde autoriteiten ook overeenstemming bereikt over jaren waarover de aangifte Vennootschapsbelasting nog niet was ingediend.
Feiten
X is een in Nederland gevestigde entiteit die onderdeel uitmaakt van de Y-groep. De Y-groep is een internationaal opererende groep op het gebied van retail met winkels in, onder andere, Nederland. Y is de principaal van de Y-groep en is gevestigd in de EU. Y is eigenaar van het merk van de Y-groep. Y stelt het assortiment samen, stelt de prijzen vast, koopt de producten in en levert centrale marketingactiviteiten. Onderdeel van de Y-groep is X (gevestigd in Nederland) die routinematige verkoopactiviteiten verricht. X is verantwoordelijk voor het dagelijks management van de winkels in Nederland binnen de door Y gestelde kaders. Hiertoe behoort het lokale financieel bestuur, verkoop en prijszetting van de producten, lokale marketing en lokale personeelszaken. De activiteiten van X zijn uitvoerend van aard en X loopt beperkte risico’s.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden (met inachtneming van de jaarlijkse wijzigingen). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO- modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO- commentaar op artikel 9 van het OESO-modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESOrichtlijnen) wordt het arm’s- lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s-lengthbeginsel en worden daarom ingevolge het besluit van 22 april 2018, nr. 2018-6865 (verrekenprijsbesluit) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien.
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van de tested party te worden meegewogen. In dit geval worden de functies van X uitgeoefend onder regie van Y waarbij de risico’s van X zijn beperkt. Daarmee zijn binnen de waardeketen van de Y-groep de functies van X in vergelijking met die van Y als uitvoerend te duiden. X kan daarom worden beschouwd als de minst complexe partij in de gelieerde transactie en is aangemerkt als tested party.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor de activiteiten van X is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de resale- pricemethode waarbij de resale-price wordt verminderd met een passende bruto marge die uitgaat van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method met in dit geval de omzet als maatstaf) een betrouwbaardere uitkomst.
Conclusie
De bevoegde autoriteiten hebben overeenstemming bereikt over de arm’s-lengthbeloning voor de activiteiten van X. Voor de periode van 1 september 2018 tot en met 31 augustus 2023 is deze overeenstemming uitgewerkt en geformaliseerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en X. Partijen hebben voor deze periode vastgesteld dat voor de activiteiten van X een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de omzet van X at arm’s length is. Het percentage dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen valt binnen een range van [2-4]%. Ter effectuering van deze arm’s length vergoeding zal X jaarlijks een royalty betalen aan Y, waarbij is overeengekomen dat indien de operationele winst van X vóór betaling van de royalty minder bedraagt dan het overeengekomen percentage, deze lagere operationele winst geacht wordt at arm’s length te zijn. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 september 2018 tot en met 31 augustus 2023. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de bevoegde autoriteiten ook overeenstemming hebben bereikt over de periode vóór 1 september 2018. Deze overeenstemming valt echter niet onder het bereik van het Besluit van 19 juni 2019.