Aanleiding
X en Z hebben een bilateraal verzoek ingediend om zekerheid vooraf te verkrijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
X is een in Nederland gevestigde entiteit en maakt onderdeel uit van de B-groep. De B-groep houdt zich bezig met productie, distributie en leveranties. X werkt samen met Z, een niet- gelieerde partij in land C (Europa). X en Z exploiteren een bedrijfsmiddel dat in gezamenlijk eigendom is en zich in beide landen bevindt. Op basis van het verdrag tussen beide landen heeft X een Vaste inrichting in land C en heeft Z een Vaste inrichting in Nederland. X en Z zijn voor een gelijk deel gerechtigd tot de winst en de kosten binnen deze samenwerking.
Rechtskader
Het verzoek van X en Z ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het besluit van de Staatssecretaris van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, Stcrt. 2019, nr. 35519, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van de Staatssecretaris van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528, Stcrt. 2018, 72064, zoals die is gewijzigd bij artikel VII van de Regeling van de Staatssecretaris van 18 december 2019, nr. 2019-0000199975, Stcrt. 2019, 69810. Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO- modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’slengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018- 6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien. De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 OESO-modelverdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 OESO- modelverdrag. In het Besluit ‘winstallocatie vaste inrichtingen’ nr. IFZ 2010/457M, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE- Report.
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De OESO-richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van de tested party te worden meegewogen. Binnen de gelieerde transactie zijn de functies van zowel X en Z als de vaste inrichtingen als entrepreneurial aan te duiden.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP-methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor zowel de activiteiten van X en Z als voor de vaste inrichtingen is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de profit-splitmethode die uitgaat van de verdeling van de winst in vooraf bepaalde verhoudingen. Toepassing van een profit-split is passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van X en Z en de vaste inrichtingen.
4. Beide landen zijn overeengekomen dat, gegeven de gelijke toerekening van winsten aan de respectievelijke vaste inrichtingen, beide landen zullen afzien van het toerekenen van winsten aan de Vaste inrichting in hun eigen land. Daardoor zal de winst van de vaste inrichting alleen in het land van het hoofdhuis zelf worden verantwoord waarbij er geen aftrek elders belast zal worden geclaimd. Omdat beide landen dat doen zal nationaal gezien de totale verantwoorde winst de te verantwoorden at arm’s length winst zijn.
Conclusie
De bevoegde autoriteiten hebben overeenstemming bereikt over de arm’s-lengthbeloning van X. Deze overeenstemming is vervolgens uitgewerkt en geformaliseerd in een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en X. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de winst die feitelijk toerekenbaar is aan de Vaste inrichting in land C, door X zal worden verantwoord. De vaststellingsovereenkomst heeft een looptijd van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2024.