Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
Y, gevestigd in land A in Europa, heeft een Vaste inrichting in Nederland (hierna: X of vaste inrichting). X en Y maken onderdeel uit van de Y-groep die actief is in de industriële sector. Producten worden door Y in land A geproduceerd. Vervolgens worden deze producten door X verder verwerkt op haar eigen locatie en aldaar specifiek aangepast aan de behoeften van de klanten van X. X verricht ook de verkoopactiviteiten. De activiteiten van X en Y zijn sterk geïntegreerd. X verricht haar activiteiten voor de Europese markt met uitzondering van de markt in jurisdictie A.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het besluit van de Staatssecretaris van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, Stcrt. 2019, nr. 35519, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van de Staatssecretaris van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528, Stcrt. 2018, 72064, zoals die laatstelijk is gewijzigd bij artikel VII van de Regeling van de Staatssecretaris van 18 december 2019, nr. 2019- 0000199975, Stcrt. 2019, 69810. Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO- modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s- lengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018- 6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien. De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 OESO-modelverdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESOmodelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 OESO- modelverdrag. In het Besluit ‘winstallocatie vaste inrichtingen’ nr. IFZ 2010/457M, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report.
Overwegingen
1. De Vaste inrichting oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de Vaste inrichting uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van de Vaste inrichting binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De activiteiten van X en Y zijn verweven. X en Y hanteren daarom al geruime tijd een transfer pricing model dat gebaseerd is op de profit-splitmethode. Zoals wordt beschreven in het besluit van de Staatssecretaris van 19 juni 2019 start de Belastingdienst de beoordeling van de Verrekenprijzen altijd vanuit het perspectief van de methode die belastingplichtige voorstelt. De belastingplichtige is in principe vrij in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s-lengthbeloning voor de specifieke transactie waarvoor zekerheid wordt verzocht.
3. De OESO-richtlijnen onderschrijven in paragraaf 2.120 dat in een situatie waarin de activiteiten sterk geïntegreerd zijn de profit-splitmethode een oplossing kan zijn om tot een arm’s-length beloning te komen. X en Y hebben onderbouwd dat hun activiteiten geïntegreerd zijn en hebben voorts een analyse aangeleverd waaruit blijkt op basis van welke uitgangspunten het resultaat tussen X en Y gesplitst wordt.
4. De Belastingdienst heeft echter ook geconstateerd dat de activiteiten van X een routinematig element bevatten en dat de door belastingplichtige gekozen methode mogelijk niet altijd tot een at arm’s length resultaat leidt. Daarom is overeengekomen dat het resultaat van X minimaal gelijk moet zijn aan de beloning die wordt vastgesteld middels een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen waarbij X wordt aangemerkt als tested party.
5. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s length resultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP-methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor zowel de productieactiviteiten als de verkoopactiviteiten is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de resale minus methode die uitgaat van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method), met in dit geval de omzet als maatstaf, een betrouwbaardere uitkomst.
6. De in dit kader aangeleverde benchmark studie is beoordeeld en de uitkomst is passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van X.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat op basis van het geïntegreerde karakter van de activiteiten van Y en X de profit-splitmethode in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel is. Partijen zijn overeengekomen welk percentage van de totale winst wordt gealloceerd aan de Vaste inrichting. Partijen zijn tevens overeengekomen dat voor de activiteiten van X het resultaat minimaal gelijk moet zijn aan een percentage van de omzet op basis van de transactional net margin method. Het percentage dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen valt binnen een range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 2,28% bedraagt en de upper quartile 7,13%. De mediaan is in de vaststellingsovereenkomst gehanteerd. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 oktober 2017 tot en met 31 september 2022.