Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
X fungeert als distributeur voor producten van A voor de verkoop in lokale markten. A is het operationeel hoofdkantoor van de B groep, een industrieel bedrijf. X bedient voornamelijk de Europese markt en verkoopt ook een klein deel van haar producten in het Midden- Oosten. Zij heeft meer dan 75 fte’s die verkoop-, administratieve-, logistieke-, service- en klantentrainingsactiviteiten verrichten. Naast haar rechtstreekse lokale verkoop heeft X ook een aantal vaste inrichtingen in andere Europese landen, die zich bezighouden met de lokale verkoop in hun eigen regio. X stuurt de verkoopactiviteiten van de vaste inrichtingen aan en draagt bepaalde risico’s ten aanzien van hun activiteiten. Daarnaast biedt zij hen financiële en organisatorische ondersteuning. Naast haar distributieactiviteiten verricht X ondersteunende diensten (‘shared services’) aan andere onderdelen van de B groep. Deze ondersteunende diensten bestaan hoofdzakelijk uit opslagdiensten en verder uit reparaties, training en logistieke diensten. Alle immateriële activa met betrekking tot de producten die X verkoopt zijn in het bezit van A. X bezit geen immateriële activa en loopt in verband met haar activiteiten enkel voorraad- en debiteurenrisico’s en een afgeleid marktrisico. De R&D-risico’s, marktrisico’s en garantierisico’s worden gelopen door A.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het besluit van de Staatssecretaris van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, Stcrt. 2019, nr. 35519, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van de Staatssecretaris van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528, Stcrt. 2018, 72064, zoals die is gewijzigd bij artikel VII van de Regeling van de Staatssecretaris van 18 december 2019, nr. 2019-0000199975, Stcrt. 2019, 69810. Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO- modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s- lengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018-6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien. De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 OESO-model- verdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 OESO- modelverdrag. In het Besluit ‘winstallocatie vaste inrichtingen’ nr. IFZ 2010/457M, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report. Uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de Authorized OECD Approach (AOA). Deze benadering houdt in dat aan een Vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden (functionally separate entity approach). De achterliggende gedachte bij deze benadering is dat de winstvaststelling van vaste inrichtingen op het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd dient te zijn, zoals dat ook geldt voor gelieerde ondernemingen op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag en nader is uitgewerkt in de OESO-Richtlijnen. Een belangrijk verschil in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op basis van artikel 7 OESO-modelverdrag in vergelijking met de toepassing op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag is dat binnen een onderneming wettelijk bindende contracten ontbreken. De AOA kent twee stappen, waarbij fiscaal als uitgangspunt geldt dat de Vaste inrichting wordt verondersteld dezelfde kredietwaardigheid (credit rating) te bezitten als de generale onderneming als geheel waarvan zij onderdeel vormt. In de eerste stap worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de Vaste inrichting op basis van de functie-analyse. In de tweede stap wordt de winst van de Vaste inrichting bepaald op basis van de analyse in de eerste stap en de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel.
Overwegingen
1. X oefent in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties. X verricht in het kader van haar operationele bedrijfsvoering een aantal transacties met entiteiten die in landen zijn gevestigd die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, zoals genoemd in par. 3 van het Besluit van 19 juni
2019. De omvang van deze transacties is beperkt tot een niet substantieel deel (geïnterpreteerd als minder dan 30%) van de omzet van X. De gevraagde zekerheid vooraf heeft voorts geen rechtstreekse betrekking op de fiscale gevolgen van specifieke transacties met deze entiteiten.
2. De OESO richtlijnen schrijven voor dat een at arm’s length beloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van de tested party te worden meegewogen. In dit geval zijn binnen de waardeketen van de groep de functies van X in vergelijking met die van A als uitvoerend te duiden. Uit de weging van functies, activa en risico’s van X en die van haar opdrachtgever A volgt dat X als minst complex beschouwd dient te worden in de gelieerde transactie. Met betrekking tot de verkoopactiviteiten van de vaste inrichtingen volgt uit de weging van de functies, activa en risico’s dat de vaste inrichtingen als minst complex geduid dienen te worden in de gelieerde transactie.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s length resultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP-methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor de activiteiten van X is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de (bruto) cost plus methode die uitgaat van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method) een betrouwbaardere uitkomst voor de onderhavige transacties.
4. De vergelijking ten aanzien van de verkoopactiviteiten van X en haar vaste inrichtingen heeft plaatsgevonden op basis van de transactional net margin Method met de omzet als maatstaf. De vergelijking ten aanzien van de ondersteunende diensten van X heeft plaatsgevonden op basis van de transactional net margin Method met de totale relevante kosten als maatstaf.
5. De bij het verzoek gevoegde benchmarkstudies zijn beoordeeld en passend bevonden bij de functies, activa en risico’s van X. X heeft separate benchmarkstudies uitgevoerd voor haar verkoopactiviteiten en de ondersteunende diensten (‘shared services’) die zij verricht aan andere groepsmaatschappijen.
6. Gezien de beperkte toegevoegde waarde van de financiële en organisatorische ondersteuning die X biedt aan haar vaste inrichtingen, wordt voor deze diensten de vereenvoudigde methode in de zin van paragraaf 6.3 van het Nederlandse Verreken- prijzenbesluit (no. 2018-6885) toegepast. De analyse voor toepassing van deze methode is beoordeeld en akkoord bevonden.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat voor de verkoopactiviteiten van X een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de omzet at arm’s length is. Het percentage dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen valt binnen een range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 2,0% bedraagt en de upper quartile 8,7%. Vanwege de specifieke functionaliteit van X ten opzichte van de ongelieerde vergelijkbare partijen is in de vaststellingsovereenkomst een percentage binnen de voormelde range en boven de mediaan gehanteerd. Ten aanzien van de beloning voor de verkoopactiviteiten van de vaste inrichtingen is de mediaan passend bevonden en overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst. Met betrekking tot de ondersteunende diensten (‘shared services’) van X hebben partijen vastgesteld dat een transactional net margin uitgedrukt in een percentage van de kosten at arm’s length is. Het percentage dat in de overeenkomst is opgenomen valt binnen een range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 3,9% bedraagt en de upper quartile 8,84%. Vanwege de specifieke functionaliteit van X ten opzichte van de ongelieerde vergelijkbare partijen is in de vaststellingsovereenkomst een percentage binnen de voormelde range en boven de mediaan gehanteerd. Met betrekking tot de financiële en organisatorische ondersteuning die X biedt aan haar v aste inrichtingen, hebben partijen vastgesteld dat conform paragraaf 6.3 van het Nederlandse Verrekenprijzenbesluit (no. 2018-6885) de vereenvoudigde methode, een winstopslag van 5% op de relevante kosten, kan worden toegepast. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2023.