Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
X heeft een Vaste inrichting in Nederland. X is gevestigd buiten de Europese Unie en maakt als regionaal hoofdkantoor onderdeel uit van de Y-groep. De Y-groep ontwerpt, produceert, en verkoopt producten. De Vaste inrichting verleent ondersteunende diensten aan X. De dienstverlening van de Vaste inrichting aan X bestaat met name uit dienstverlening in de logistieke keten van X. Dit betreft diensten van administratieve aard, het onderhouden van contacten en afstemming met zowel interne als externe partijen, het aggregeren van informatie van afnemers en op basis daarvan opstellen van prognoses ter waarborging van de toekomstige adequate bevoorrading van afnemers, bestuurlijke informatie, kwaliteitscontroles, procedures voor feedback van klanten, klantenzorg, en dergelijke. Voorts verricht de Vaste inrichting een aantal interne diensten op het gebied van de wereldwijde IT-systemen van de Y-groep. De Vaste inrichting loopt met haar dienstverlening beperkte risico’s.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning), met inachtneming van artikel 900 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Relevant is hierbij het besluit van de Staatssecretaris van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, Stcrt. 2019, nr. 35519, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter. Tevens is van belang de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van de Staatssecretaris van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528, Stcrt. 2018, 72064, zoals die laatstelijk is gewijzigd bij artikel VII van de Regeling van de Staatssecretaris van 18 december 2019, nr. 2019-0000199975, Stcrt. 2019, 69810. Het arm ’s- lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESOmodelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO- richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESOrichtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s-lengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018-6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien. De winstallocatie aan vaste inrichtingen vindt plaats op grond van artikel 7 OESO-modelverdrag. In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (PE-Report) gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast aan een eveneens in 2010 gepubliceerd nieuw artikel 7 OESO-modelverdrag. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden onder toepassing van artikel 7 OESO- modelverdrag. In het Besluit ‘winstallocatie vaste inrichtingen’ nr. IFZ 2010/457M, geeft de Staatssecretaris inzicht in zijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen en wordt bevestigd dat het Nederlandse beleid aansluit bij de conclusies van het PE-Report. Uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de Authorized OECD Approach (AOA). Deze benadering houdt in dat aan een Vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden (functionally separate entity approach). De achterliggende gedachte bij deze benadering is dat de winstvaststelling van vaste inrichtingen op het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd dient te zijn, zoals dat ook geldt voor gelieerde ondernemingen op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag en nader is uitgewerkt in de OESO-Richtlijnen. Een belangrijk verschil in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op basis van artikel 7 OESO-modelverdrag in vergelijking met de toepassing op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag is dat binnen een onderneming wettelijk bindende contracten ontbreken. De AOA kent twee stappen, waarbij fiscaal als uitgangspunt geldt dat de Vaste inrichting wordt verondersteld dezelfde kredietwaardigheid (credit rating) te bezitten als de generale onderneming als geheel waarvan zij onderdeel vormt. In de eerste stap worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de Vaste inrichting op basis van de functie-analyse. In de tweede stap wordt de winst van de Vaste inrichting bepaald op basis van de analyse in de eerste stap en de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel.
Overwegingen
1. X oefent middels haar Vaste inrichting in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de vaste inrichting uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van de Vaste inrichting binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts) handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
2. De OESO richtlijnen schrijven voor dat een arm’s-lengthbeloning wordt bepaald door middel van een vergelijkbaarheidsanalyse met onafhankelijke partijen. Daarbij dienen de functies, activa en gelopen risico’s van de tested party te worden meegewogen. Binnen de waardeketen van de Y-groep is de dienstverlening van de Vaste inrichting aan X als uitvoerend te duiden. Uit de weging van functies, activa en risico’s van de Vaste inrichting en die van X als opdrachtgever volgt dat de Vaste inrichting als minst complex geduid dient te worden ten opzichte van X als opdrachtgever. Daarom is de Vaste inrichting aangemerkt als tested party.
3. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van de arm’s-lengthresultaten. Als deze aanwezig is, geeft de CUP methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor de activiteiten van de Vaste inrichting is echter geen CUP aangetroffen. Een andere traditionele methode is de (bruto) cost plus methode die uitgaat van de vergelijking van de bruto marges van vergelijkbare ongelieerde partijen met de tested party. De bepaling van de bruto marge is mede afhankelijk van kostenrubricering en van de vergelijkbare partijen is die onbekend. Daardoor geeft een vergelijking op het niveau van de netto operationele marges (transactional net margin Method met in dit geval de operationele kosten van de Vaste inrichting als maatstaf) een betrouwbaardere uitkomst. De bij het verzoek gevoegde benchmarkstudie is beoordeeld en partijen zijn uiteindelijk overeengekomen om de beloning vast te stellen op basis van een aangepaste set van vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen.
Conclusie
Partijen hebben vastgesteld dat voor de dienstverlening van de Vaste inrichting aan X een netto operationele marge uitgedrukt in een percentage van de operationele kosten at arm ’s length is. Het percentage dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen valt binnen een interquartile range van resultaten van ongelieerde vergelijkbare partijen waarvan de lower quartile 2,65% bedraagt en de upper quartile 20,01%. De mediaan is in de vaststellingsovereenkomst gehanteerd. De vaststellingsovereenkomst is overeengekomen met een looptijd van 1 april 2018 tot en met 31 maart 2023.