Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend voor het verkrijgen van zekerheid vooraf dat er geen sprake is van buitenlandse belastingplicht van Y en Z en hun belang in X. Men wenst zekerheid voor de boekjaren 2019 tot en met 2023.
Feiten
X is een Coöperatie opgericht naar het recht van Nederland en feitelijk in Nederland gevestigd. X wordt voor 1% gehouden door Y en voor 99% door Z, beide vennootschappen opgericht naar het recht van een land buiten de Europese Unie en aldaar onderworpen. Z is de moederentiteit van het concern. In deze hoedanigheid bepaalt Z de langetermijnstrategie van de gehele groep. Tevens is Z een operationele entiteit in haar land van vestiging en distribueert zij haar producten op de interne markt aldaar. Z drijft een materiële onderneming.
Rechtskader
Men verzoekt om te bevestigen dat Y en Z niet buitenlands belastingplichtig zijn als bedoeld in artikel 17 en artikel 17a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb”). Relevant is hierbij het besluit van 19 juni 2019 (nummer 2019/13003), waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528).
Overwegingen
1. X oefent in Nederland relevante operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus) en voorts worden de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van de Nederlandse entiteiten uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van de lichamen binnen het concern.
2. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties.
3. Evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. Aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van het verzoek om zekerheid vooraf is voldaan.
4. Y en Z kunnen mogelijk op grond van artikel 17 of 17a van de Wet Vpb buitenlands belastingplichtig zijn. Op grond van artikel 17, lid 3, onderdeel a van de Wet Vpb kan sprake zijn van buitenlandse belastingplicht indien een onderneming, of een gedeelte daarvan, in Nederland wordt gedreven door middel van een Vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger. Op grond van de feiten en omstandigheden kan bevestigd worden dat Y en Z geen Vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging hebben in Nederland.
5. Eveneens kan gekeken worden naar de uitbreiding van het begrip Nederlandse onderneming in art. 17a van de Wet Vpb. In dat artikel wordt het Nederlandse ondernemingsbegrip uitgebreid met een zestal categorieën. In dit geval wordt niet voldaan aan de bedoelde uitbreidingen van de Nederlandse onderneming.
6. Vervolgens is beoordeeld of artikel 17, lid 3, onder b Wet Vpb van toepassing is op de belangen van Y en Z in X. Ten aanzien van Y geldt dat zij slechts 1% van de lidmaatschapsrechten in X houdt en ook niet gerechtigd is tot 5% of meer van de stemrechten in X. Hierdoor is artikel 17, lid 3, onder b Wet Vpb niet van toepassing op het belang van Y in X. Ten aanzien van Z geldt dat zij 99% van de lidmaatschapsrechten in X houdt waardoor zij een aanmerkelijk belang heeft.
7. Tenslotte is beoordeeld of de antimisbruikbepaling welke is opgenomen in art. 17, lid 3, onderdeel b van de Wet Vpb van toepassing is. De antimisbruikbepaling kent een subjectieve en een objectieve toets. Er is sprake van misbruik indien de belastingplichtige, in dit geval Z, het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan (‘subjectieve toets’) en de constructie of reeks van constructies niet op grond van zakelijke redenen is opgezet (‘objectieve toets’). Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt.
8. Omdat in casu niet kan worden uitgesloten dat sprake is van het ontgaan van inkomsten belasting, is – mogelijk ten overvloede – stil gestaan bij de objectieve toets. Z is de moederentiteit van de gehele groep. In deze hoedanigheid bepaalt Z de langetermijnstrategie van de gehele groep. Tevens is Z een operationele entiteit in haar land van vestiging en distribueert zij haar producten op de interne markt aldaar. Z drijft een materiële onderneming. Dit betekent dat aan de objectieve toets is voldaan en er geen sprake is van het ontgaan van inkomstenbelasting.
9. Toepassing van de subjectieve toets komt niet meer aan de orde, nu er geen sprake is van een kunstmatige constructie of transactie.
Conclusie
Y en Z zijn niet buitenlands belastingplichtig op grond van artikel 17 of 17a van de Wet Vpb. Voorgaande is vastgelegd in een ATR overeenkomst, met een looptijd van 3 juni 2019 tot en met 31 december 2023.