Kennisdocument-aan-en-verkoopkosten-deelneming

Belastingdienst Kennisdocument aan- en verkoopkosten deelneming Datum 1februari 2024

Colofon Contactpersoon Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling Corporate Dienst Vaktechniek

Voorwoord De Kennisgroep deelnemingsvrijstelling (de Kennisgroep') heeft een handreiking met publicatiedatum 3o september 2o16 geschreven over de behandeling van kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming. In die handreiking zijn de notitie aankoopkosten van april 2oo9 (met bijlage inzake het moment van activering) en de notitie verkoopkosten van 15 juli 2014 van de Kennisgroep samengevoegd en geactualiseerd. De handreiking is gebaseerd op de stand van zaken van de jurisprudentie op 3o september 2016. Dit kennisdocument vervangt de handreiking van 3o september 2016 en betreft een geactualiseerde versie van het kennisdocument met datum 1 december 2o23. De actualisatie is het gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793. Dit kennisdocument is gebaseerd op de stand van zaken van de jurisprudentie op 1 februari 2024. De handreiking van 30 september 2016 (en daarmee ook de notities) en het kennisdocument van 1 december 2o23 kunnen – voor zover niet reeds achterhaald door latere jurisprudentie – als ingetrokken worden beschouwd. Dit kennisdocument is geschreven voor gebruik binnen de Belastingdienst en is niet bedoeld om helpdesk- en rechtsvragen te beantwoorden. Helpdesk- en rechtsvragen kunnen via de vaktechnische lijn aan de Kennisgroep worden voorgelegd.

1 Inleiding

Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, in dit document ook aangeduid als ‘aan- en verkoopkosten’, zijn op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ('Wet Vpb 1969') niet aftrekbaar.1 Op grond van onder meer het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, moesten () aankoopkosten geactiveerd en gerekend worden tot de kostprijs van de deelneming. In zijn arrest van 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8553, is de Hoge Raad hierop teruggekomen. De Hoge Raad bepaalde dat aankoopkosten in aftrek komen in het jaar waarin zij zijn gemaakt. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat reeds geactiveerde aankoopkosten alsnog in het oudste openstaande jaar in aftrek konden worden gebracht. De wetgever vond de gevolgen van dit arrest ongewenst en heeft de wet aangepast.º Als gevolg hiervan zijn aankoopkosten niet aftrekbaar, maar moeten deze geactiveerd worden en maken deze kosten onderdeel uit van het voor de deelneming opgeofferde bedrag.3 Bij een eventuele liquidatie van de deelneming kunnen de aankoopkosten daardoor alsnog in aftrek worden gebracht. Wat de verkoopkosten betreft, oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 19 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3929, dat deze aftrekbaar zijn. Vanaf 2oo7 heeft de wetgever, net als bij de aankoopkosten, bepaald dat ook de verkoopkosten niet aftrekbaar zijn.4 De Hoge Raad heeft in het kader van de aan- en verkoopkosten op 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, (‘December-I-arrest’) een richtinggevend arrest gewezen. Vervolgens heeft de Hoge Raad op 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793 (December-II-arrest') een arrest gewezen met een verduidelijking op het December-I-arrest. Deze arresten worden hierna tezamen als de 'December-arresten’ aangehaald. In dit kennisdocument zijn de gevolgen van de December-arresten verwerkt. Opgemerkt wordt dat de December- arresten op enkele punten duidelijkheid scheppen, maar op enkele andere punten vragen oproepen. Tevens lijkt de Hoge Raad in de December-arresten andere criteria te hanteren dan de criteria die in de handreiking van 3o september 2o16 zijn opgenomen. De December-arresten hebben er daarom mede toe geleid dat de hiervoor genoemde handreiking wordt vervangen door dit kennisdocument. Toekomstige ontwikkelingen in de jurisprudentie zullen leiden tot een actualisering van dit kennisdocument. In dit kennisdocument wordt in hoofdstuk 2 aandacht besteed aan het allocatievraagstuk. In hoofdstuk 3 wordt op diverse elementen van de December-arresten ingegaan. Vervolgens passeert in hoofdstuk 4 een aantal specifieke voorbeelden de revue. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 stilgestaan bij een aantal bijzondere thema's en bij de bewijslast. Omdat het begrip verkoopkosten analoog aan het begrip aankoopkosten wordt opgevat5, is het mogelijk dat – vanwege de leesbaarheid – in het vervolg niet steeds beide soorten kosten worden genoemd, terwijl wel beide soorten worden bedoeld. 1 Ten aanzien van een zogenoemde beleggingsdeelneming, waarop artikel 13, negende lid, Wet Vpb 1969 van toepassing is, geldt geen aftrekverbod ter zake van de aan- en verkoopkosten. Waar in dit kennisdocument wordt gesproken over 'het aftrekverbod' wordt de aftrekbeperking voor aan- en verkoopkosten bedoeld die uit artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969, volgt. 2 Wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming, Stb. 2oo4. 581. 3 Zie 00k HR 29 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1335, r.0. 4.5.3. 4 Wet werken aan winst, Stb. 2006, 631. 5 MvT. Kamerstukken II 2005/2006, 30572, nr. 3. p. 54.

2 Allocatie

Voordat wordt toegekomen aan de kwalificatie van aan- en verkoopkosten, moet eerst worden beoordeeld aan welke vennootschap de kosten gealloceerd moeten worden. Voor de beoordeling van de vraag aan welke vennootschap de kosten gealloceerd worden is de zogenoemde ‘benefit-test’ van belang. Bij de benefit-test wordt met name gekeken naar wie er baat heeft bij de activiteiten en/of opbrengsten die de kosten hebben veroorzaakt. Bij een dergelijke analyse zal ook het motief om de kosten te maken een rol kunnen spelen en het antwoord op de vraag wie in het zakelijke (niet-gelieerde) verkeer bepaalde kosten zou dragen. Het antwoord op de vraag aan welke vennootschap de kosten gealloceerd behoren te worden ligt primair op het terrein van de Coördinatiegroep Verrekenprijzen (‘CGvP"). Voor vragen hierover is het wenselijk om contact op te nemen met de CGVP. Hierna wordt kort ingegaan op jurisprudentie ten aanzien van het allocatievraagstuk in relatie tot aan- en verkoopkosten. Tevens wordt verwezen naar paragraaf 5.3 voor de specifieke situatie van overnamehoudsters en doorbelasting van aankoopkosten. Jurisprudentie allocatievraagstuk Hoge Raad 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6127 In het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6127, is sprake van de verkoop van een deelneming. De kopende vennootschap heeft bedongen dat het zittende management van de deelneming wordt ontslagen. In verband met het ontslag van het management zijn ten laste van belanghebbende (verkoper/moedermaatschappij) twee afkoopsommen betaald. De Hoge Raad oordeelt in dit geval dat de afkoopsommen niet ten laste van de winst van de moedermaatschappij kunnen worden gebracht, maar aan de deelneming moeten worden toegerekend. De kosten moeten worden beschouwd als informele kapitaalstortingen van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij. Er is dus bij de moedermaatschappij geen sprake van verkoopkosten ter zake van een deelneming (onder de toen geldende wet nog aftrekbaar). Hoge Raad 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2280 In het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA228o (een arrest dat overigens niet over verkoopkosten ging), heeft een Japanse moedermaatschappij uitgaven gedaan voor enkele Japanse werknemers van haar Nederlandse dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij wil die betalingen ten laste van haar winst brengen. De Hoge Raad oordeelt dat van belang is of de dochtermaatschappij bij het ontbreken van de aandeelhoudersrelatie deze betalingen zou hebben gedaan. In dit arrest acht de Hoge Raad het relevant of belastingplichtige in het zakelijke (niet-gelieerde) verkeer de uitgaven in overigens vergelijkbare omstandigheden ook voor haar rekening zou hebben genomen. In het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6127, komt dit criterium niet naar voren, maar beperkt de Hoge Raad zich tot de opmerking dat, als salariskosten van werknemers van een dochtermaatschappij worden gedragen door de moedermaatschappij, deze kosten worden beschouwd als informele kapitaalstortingen. De Kennisgroep gaat ervan uit dat het criterium uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA228o, nog steeds geldt en dat de bewoordingen in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6127, te maken hebben met de wijze waarop de procedure is gevoerd en de specifieke omstandigheden van dat geval. Ook het December-II-arrest geeft geen duidelijkheid over het allocatievraagstuk vanwege de specifieke omstandigheden en de gemaakte afspraken tussen de inspecteur en de belastingplichtige. De te beantwoorden vraag blijft dus of de belastingplichtige deze kosten op eigen zakelijke gronden, althans redenen die zijn gelegen buiten haar aandeelhouderschap, ook had willen maken en of zij voor de benefit-test slaagt.

3 December-arresten

Als de kosten gealloceerd moeten worden aan de (ver)kopende vennootschap, is de vervolgvraag of sprake is van aan- of verkoopkosten. Met het December-I-arrest heeft de Hoge Raad een richtinggevend arrest gewezen voor zowel aan- als verkoopkosten. Een belangrijk criterium dat de Hoge Raad in het kader van aan-of verkoopkosten hanteert is dat van het ‘rechtstreeks oorzakelijk verband'. In het December-II-arrest gaat de Hoge Raad nader in op dit criterium. Het door de Hoge Raad gegeven rechtskader in de December- arresten wordt in de volgende paragrafen behandeld. Hieruit zal blijken dat niet alle onduidelijkheid op het gebied van de aan- en verkoopkosten met dit arrest is weggenomen.

3.1 Rechtstreeks oorzakelijk verband

Voorafgaand aan het December-I-arrest werd er in de uitvoeringspraktijk veelal van uitgegaan dat voor de bepaling van de aftrekbaarheid van aan- of verkoopkosten, tijdens het proces van de verwerving of vervreemding, een omslagpunt moest worden bepaald. De kosten die gemaakt zijn na dit omslagpunt werden aangemerkt als aan- of verkoopkosten.6 Daarbij werd door de Kennisgroep aansluiting gezocht bij het moment vanaf wanneer er een ‘redelijke verwachting’ is dat de transactie doorgang vindt. De Hoge Raad maakt een andere keuze. De Hoge Raad lijkt bewust af te zien van een omslagpunt, zoals bijvoorbeeld het moment waarop een ‘redelijke verwachting’ aanwezig is dan wel ‘nagenoeg-zeker’ is dat de verwerving of vervreemding doorgaat. In plaats daarvan introduceert de Hoge Raad het criterium van een rechtstreeks oorzakelijk verband. De Hoge Raad oordeelt dat een bepaalde kostenpost van aftrek is uitgesloten als een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. De kosten dienen te worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat zij zonder die verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld (zie rechtsoverweging 2.5.1 van het December-I-arrest). In het December-II-arrest gaat het om afscheidsbonussen die na de vervreemding van de deelneming aan het voltallige personeel van de vervreemde deelneming zijn verstrekt. In dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat in het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband dat de kosten moeten worden opgeroepen door de vervreemding de voorwaarde ligt besloten dat de kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding houden dat zij zijn gemaakt omdat zij – objectief bezien – nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding te komen. De Hoge Raad geeft aan dat ter verduidelijking daarvan in het December-I-arrest is toegevoegd dat de kosten anders, dus zonder die (beoogde) vervreemding, niet zouden zijn gemaakt. Het bedoelde rechtstreekse oorzakelijke verband ontbreekt bij kosten die – weliswaar – niet zouden zijn gemaakt als de vervreemding niet zou hebben plaatsgevonden maar die overigens in generlei opzicht kunnen bijdragen aan de totstandkoming van die vervreemding. Dergelijke uitgaven staan niet in een rechtstreeks oorzakelijk verband tot de vervreemding zoals bedoeld in het December-I-arrest. Deze uitgaven zijn niet nuttig of nodig om tot die vervreemding te komen (zie rechtsoverweging 4.4.1 van het December- II-arrest).7 Verder volgt uit het December-I-arrest dat het moet gaan om kosten die worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming. Naar de mening van de Kennisgroep moet daarom sprake zijn van een beoogde verwerving of vervreemding van een aanwijsbare deelneming en de kosten moeten daarmee een rechtstreeks oorzakelijk verband hebben. Voorbeelden van dergelijke kosten zijn kosten voor het begeleiden van de transactie, kosten van een due diligence-onderzoek, kosten voor het 6 Zie 0ok conclusie A-G Wattel 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1135.

inrichten van een 'dataroom', kosten voor juridisch advies, kosten voor het opstellen van de koop- en verkoopovereenkomst, een succes-fee en notariskosten. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op een aantal van deze voorbeelden. Naar de mening van de Kennisgroep moeten de begrippen aan- en verkoopkosten niet eng worden uitgelegd. Steun voor deze opvatting volgt uit de bewoordingen van het December-II- arrest. De Hoge Raad herhaalt namelijk in rechtsoverweging 4.4.1 van dit arrest zijn rechtsregel uit rechtsoverweging 2.5.1 van het December-I-arrest, maar voegt daar het woord beoogde' aan toe: “Ter verduidelijking daarvan is in het arrest van 7 december 2o18 toegevoegd dat de kosten anders, dus zonder die (beoogde) vervreemding, niet zouden zijn gemaakt." Daarnaast geeft de Hoge Raad in het December-II-arrest aan dat het gaat om kosten die nuttig of nodig zijn. Het gaat derhalve om de (interne en externe) kosten die gedurende het verwervings- of vervreemdingstraject worden gemaakt en niet alleen om de kosten die louter betrekking hebben op de transactie/levering van de aandelen (zoals bijvoorbeeld slechts de notariskosten). Overigens neemt het voorgaande niet weg dat ook moet worden beoordeeld of er mogelijk ook een rechtstreeks oorzakelijk verband is met een andere rechtshandeling dan de verwerving of vervreemding van de deelneming.8

3.2 Daadwerkelijke verwerving of vervreemding en transitorische actiefpost

Een andere belangrijke voorwaarde voor het aftrekverbod is dat de verwerving of vervreemding doorgang vindt (zie rechtsoverweging 2.5.3 van het December-I-arrest). In essentie: als er geen deelneming wordt gekocht, ontstaat er geen activum en hebben de kosten hun nut verloren. Bij een niet doorgegane vervreemding ontstaat er uiteindelijk geen vrijgesteld deelnemingsresultaat en past het niet om de aftrek van de hiermee verband houdende vervreemdingskosten te beperken. Dit leidt ertoe dat pas als vaststaat dat de verwerving of vervreemding doorgang vindt, bepaald kan worden of het aftrekverbod van toepassing is. De Hoge Raad geeft aan dat voor kosten die in een rechtstreeks oorzakelijk verband staan met de voorgenomen verwerving of vervreemding van een deelneming daarom een transitorische actiefpost op de balans moet worden opgenomen, totdat vaststaat of de verwerving of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment moet deze transitorische actiefpost worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt (rechtsoverweging 2.5.5 van het December-I-arrest). De Hoge Raad geeft verder aan dat het voorstelbaar is dat de vervreemding van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod (rechtsoverweging 2.5.4. van het December-I-arrest). Uit het onderschrift bij de uitspraak van het Gerechtshof's-Hertogenbosch van 17 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3835, volgt dat de Staatssecretaris ervan uitgaat dat in een dergelijk geval, als op balansdatum vaststaat dat de kosten geen nut meer kunnen afwerpen voor een volgende verkooppoging, activering van die kosten niet langer geboden is. Dergelijke kosten zijn op dat moment (al) aftrekbaar. Kosten die geheel of gedeeltelijk hun nut kunnen afwerpen bij een latere aan- of verkooppoging dienen op balansdatum voor het gehele bedrag in een transitorische actiefpost te worden opgenomen, totdat vaststaat of de aan- of verkoop doorgang vindt. Daarbij denkt de Staatssecretaris aan bijvoorbeeld kosten voor het opstellen van een due diligence-rapport.

3.3 Externe en interne kosten

De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 2.5.2 van het December-I-arrest expliciet dat zowel interne als externe kosten onder het aftrekverbod kunnen vallen. Deze opvatting sluit aan bij de wetgeschiedenis waarin wordt aangegeven dat ook interne uitgaven tot de aan- of verkoopkosten kunnen behoren.9 Naar de mening van de Kennisgroep gaat het hierbij om alle interne kosten. Het gaat dus niet alleen om 8 Zie voor bijvoorbeeld gemengde kosten paragraaf 5.1. 9MvT. Kamerstukken II 2005/o6. 30572, nr. 3. blz. 54.

bijvoorbeeld additionele loonkosten (betaalde overuren) in verband met een overname, maar ook om de 'reguliere' loonkosten voor de werkzaamheden in verband met of opgeroepen door een overname. Deze reguliere loonkosten houden namelijk een rechtstreeks oorzakelijk verband met de verwerving of de vervreemding omdat zij nuttig zijn om tot de verwerving of vervreemding te komen. Niet gezegd kan worden dat deze kosten in generlei opzicht kunnen bijdragen aan de totstandkoming van de verwerving of vervreemding. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld een deel van de salariskosten van onder andere de M&A-afdeling, de controller en de CFO. Deze kosten zijn dus niet aftrekbaar omdat deze kosten hoe dan ook zouden zijn gemaakt. Het gaat erom of de (salaris)kosten toerekenbaar zijn aan de werkzaamheden met betrekking tot de verwerving of vervreemding van de deelneming. Dat deze werkzaamheden intern plaatsvinden of extern worden ingekocht is dus niet relevant. Daarnaast moet voor de bepaling van de hoogte van de – aan een aan- of verkoop toerekenbare – interne kosten rekening gehouden worden met de indirecte kosten. Dat kan eventueel door middel van een opslag op de directe kosten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan onder andere een opslag voor de huisvestingskosten, de kosten voor ondersteunend personeel en de algemene kosten. Om bij het voorbeeld van de loonkosten te blijven: deze indirecte kosten zijn ook toerekenbaar aan de kostprijs van de aan de aankoop bestede reguliere uren. Voorbeeld Petra is werkzaam als controller bij X NV. Petra is in het jaar 2023 voor 10% van haar tijd bezig geweest met de geslaagde vervreemding van een deelneming. Het jaarsalaris van Petra bedraagt € 10o.o0o. X NV hanteert voor de afdeling waar Petra werkt een opslag van 2o% voor indirecte kosten (bestaande uit bijvoorbeeld gebruik inventaris, software, secretariële ondersteuning, gebruik kantoorgebouw, etc.). De direct toerekenbare loonkosten van Petra van €1o.00o (1o% van € 100.000) worden voor de berekening van het aftrekverbod dus nog verhoogd met € 2.000 (20% van € 10.000), in totaal dus € 12.000. Het is in de praktijk niet altijd eenvoudig aan te geven welke interne kosten aan een aan- of verkoop zijn toe te rekenen. Met deze onduidelijkheid in het achterhoofd is de Kennisgroep van mening dat bij een discussie over de interne kosten – en met name over de indirecte interne kosten – het absolute en relatieve belang van de kosten een rol kan spelen. Het is echter niet aan de Kennisgroep, maar aan de behandelend inspecteur om te bepalen welke interne kosten aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval aan de aan- of verkoop moeten worden toegerekend.

4 Voorbeelden van soorten aan- en verkoopkosten

In de praktijk kunnen bij aan- of verkooptrajecten verschillende soorten kosten opkomen. In dit hoofdstuk wordt een aantal van deze kostensoorten benoemd. De hierna opgenomen opsomming dient voor de behandelend inspecteur vooral als handvat bij de behandeling van de aangifte vennootschapsbelasting om te beoordelen of er een volledig beeld is van de mogelijke aan- of verkoopkosten. Dit betreft geen uitputtende opsomming. Daarnaast wordt bij de beschrijving van de diverse kostensoorten ervan uitgegaan dat de verwerving of vervreemding van de deelneming uiteindelijk doorgang vindt.

4.1 Kosten verkennend vooronderzoek bij potentiële uitbreidingsinvesteringen

Als een koper zich wil oriënteren op potentiële uitbreidingsinvesteringen, kan hij een verkennend vooronderzoek (laten) doen. Als sprake is van oriënterende handelingen, waarbij nog geen sprake is van een specifiek te verwerven deelneming, vallen de hiermee verband houdende kosten niet onder het aftrekverbod. Dit is anders als al sprake is van een specifiek te verwerven deelneming.

4.2 Kosten vooronderzoek/verkenningsstudie bij verkoop van deelneming

Het is niet ongebruikelijk dat een verkoper, voordat hij overgaat tot de vervreemding van zijn deelneming, een verkenningsstudie laat uitvoeren om te onderzoeken of er potentiële kopers zijn en welke prijs hij zou kunnen bedingen. Een dergelijk onderzoek zal dus plaatsvinden als de verkoper zich aan het beraden is over de vraag of hij de deelneming zou willen vervreemden en zo ja, onder welke voorwaarden. Hoe concreter het vervreemdingsvoornemen, des te meer aanleiding om de kosten van deze verkenningsstudie onder het aftrekverbod te laten vallen. Het is daarom van belang om de opdrachtbevestiging op te vragen. Uit de opdrachtbevestiging (en wellicht het verslag van besprekingen dienaangaande) zou duidelijk kunnen worden welk voornemen de aandeelhouder heeft ten aanzien van de deelneming. Als de opdracht zeer ruim van aard is en het duidelijk is dat de aandeelhouder zich in meer algemene zin aan het beraden is op zijn positie in de markt, dan is er minder snel aanleiding deze kosten onder het aftrekverbod te laten vallen.

4.3 Kosten informatiememorandum

Bij een (beoogde) vervreemding van een deelneming kan door de verkoper een zogenoemd informatiememorandum worden opgesteld. Het informatiememorandum is bedoeld voor potentiële kopers zodat zij zich een goed beeld kunnen vormen van de te vervreemden deelneming. De hiermee verband houdende kosten vallen onder het aftrekverbod.

4.4 Kosten ‘verkoopklaar’ maken deelneming

Voorstelbaar is dat een concern een activiteit wil afstoten en in verband daarmee één of meerdere deelnemingen 'verkoopklaar’ moet maken. Hierbij kan worden gedacht aan de overdracht van bedrijfsonderdelen of vastgoed door de te vervreemden deelneming. De overdracht zou gepaard kunnen gaan met kosten die onder omstandigheden aan de verkoper moeten worden gealloceerd. Het is wenselijk om over deze allocatie contact op te nemen met de CGvP. Daarnaast wordt aanbevolen om dergelijke casus aan de Kennisgroep voor te leggen.

4.5 Kosten (buyers) long list en short list

Denkbaar is dat bij een voorgenomen vervreemding van een deelneming een zogenoemde ‘long list’ wordt opgesteld van potentiële kopers, waarna vervolgens toegewerkt wordt naar een 'short list'. De kosten die verband houden met het opstellen van zowel de long list als de short list vallen onder het aftrekverbod.

4.6 Kosten intentieverklaring

Het komt voor dat partijen in de aanloop naar een verwerving of vervreemding van een deelneming een zogenoemde intentieverklaring afsluiten, ook wel aangeduid als Letter of Intent ("LoI'). In de LOI wordt veelal alleen een aantal procedureafspraken vastgelegd. Deze afspraken kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op (i) de te nemen stappen in het overnameproces, (ii) de mate waarin – en voorwaarden waaronder – door de potentiële verkoper informatie wordt verschaft aan de potentiële koper (geheimhouding) en (iii) de wijze waarop zal worden omgegaan met andere potentiële kopers (exclusiviteit). Het komt ook voor dat afspraken worden vastgelegd die verder gaan dan procedureafspraken en die verstrekkende gevolgen kunnen hebben. Kosten in verband met de LOI vallen onder het aftrekverbod.

4.7 Kosten memorandum van overeenstemming

In de aanloop naar een eventuele verwerving of vervreemding van een deelneming kunnen partijen ook een zogenoemd ‘memorandum van overeenstemming’ (vaak aangeduid als ‘Memorandum of Understanding’, of'MoU') afsluiten. De hiermee verband houdende kosten vallen onder het aftrekverbod.

4.8 Kosten due diligence-onderzoek (koper)

Bij een due diligence-onderzoek wordt de potentiële koper in staat gesteld kennis te nemen van onder andere de financiële, fiscale en juridische (stand van) zaken van de door de koper te verwerven deelneming. Een koper wil immers een goed beeld hebben van de deelneming die hij wenst te verwerven. De kosten van een due diligence-onderzoek vallen onder het aftrekverbod. Voorstelbaar is dat een (beperkt) deel van de due diligence-kosten aan de financiering kan worden toegerekend als het due diligence-onderzoek is vereist voor het verkrijgen van (substantieel betere voorwaarden voor) de financiering (zie voor gemengde kosten paragraaf 5.1). Om achter het belang van een due diligence-onderzoek voor de financiering te komen, kan – bijvoorbeeld – bij grote aankopen het financieringsdossier worden geraadpleegd. Hierbij kan worden beoordeeld of het uitvoeren van een due diligence-onderzoek nut en noodzaak heeft gehad voor het verkrijgen van de financiering, dan wel een marginaal belang heeft gehad. Een aantal indicatoren hiervoor zijn (i) dat een due diligence-onderzoek al dan niet op instigatie van de financier is uitgevoerd, (ii) dat de financier vooraf eisen heeft gesteld aan het bereik van het onderzoek en (ii) dat de financier heeft bepaald welke dienstverlener het onderzoek gaat uitvoeren. Als het belang van een due diligence-onderzoek voor de financiering van bijkomstige betekenis is, is het zeer goed pleitbaar om geen kosten aan de financiering toe te rekenen. Naarmate het belang voor de financiering toeneemt, kan ook een groter deel van de due diligence-kosten aan de financiering worden toegerekend. De mate waarin de due diligence-kosten aftrekbaar zijn is uiteindelijk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval en is ter beoordeling aan de behandelend inspecteur. In de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:724, komt de kwalificatie van due diligence-kosten als gemengde kosten (zowel aankoop- als financieringskosten) aan bod, evenals de verdeling aftrekbaar/niet-aftrekbaar op basis van de verhouding tussen het vreemde en eigen vermogen van de overnameholding. De Kennisgroep verneemt signalen uit de uitvoeringspraktijk dat er met deze uitspraak in de hand een beroep op deze verdelingsmaatstaf wordt gedaan. Deze verdelingsmaatstaf wordt echter door de Kennisgroep niet onderschreven. Deze uitspraak kan op dit punt dan ook niet als richtsnoer worden gebruikt.

4.9 Kosten vendor due diligence-onderzoek(verkoper)

Het initiatief voor een due diligence-onderzoek kan behalve bij de koper ook bij de verkoper liggen. In dat geval kan de verkoper voorafgaand aan de vervreemding van zijn deelneming, een zogenoemd 'vendor due diligence-onderzoek’ (‘vDD-onderzoek’) laten instellen. Voor zover de hiermee verband houdende kosten gealloceerd moeten worden aan de verkoper vallen deze kosten onder het aftrekverbod. Bij een VDD- onderzoek is het daarom van belang om de zogenoemde 'engagement letter' (opdrachtbevestiging) op te vragen. Hieruit kan de opdracht die ten grondslag ligt aan het VDD-onderzoek worden afgeleid.

4.10 Kosten dataroom

Bij een due diligence-onderzoek wordt zoals opgemerkt, de potentiële koper in staat gesteld kennis te nemen van onder andere de financiële, fiscale en juridische (stand van) zaken van de te verwerven deelneming. Voor de toegang tot deze gegevens wordt veelal gebruik gemaakt van een afgezonderde digitale (of soms fysieke) ruimte, de 'dataroom'. In deze dataroom worden alle relevante gegevens van de deelneming op gestructureerde wijze verzameld en gepresenteerd. Het creëren en inrichten van een dataroom kan door de verkoper worden uitbesteed. De hiermee verband houdende kosten vallen onder het aftrekverbod. Denkbaar is dat de werkzaamheden deels worden uitbesteed. In een dergelijk geval komt het voor dat de verkopende vennootschap samen met de relevante afdelingen van de deelneming (zoals bijvoorbeeld administratie, juridische zaken, marketing etc.) een deel van de werkzaamheden voor zijn rekening neemt. De interne kosten met betrekking tot de werkzaamheden van de verkopende vennootschap vallen onder het aftrekverbod. De aan de werkzaamheden van het personeel van de deelneming toerekenbare kosten zullen normaliter moeten worden doorbelast aan de verkopende vennootschap en vallen aldaar onder het aftrekverbod. Als er geen sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tussen de verkopende vennootschap en de deelneming, zal de doorbelasting op basis van zakelijke tarieven plaats moeten vinden. Ook deze door te belasten diensten vallen onder het aftrekverbod.

4.11 Kosten goedkeuring mededingingsautoriteit

Voorstelbaar is dat voor de verwerving of vervreemding van een deelneming de goedkeuring is vereist van een mededingingsautoriteit zoals de Autoriteit Consument & Markt. Daarbij is het gebruikelijk dat de goedkeuring wordt aangevraagd nadat de koopovereenkomst is opgesteld. In de koopovereenkomst wordt dan veelal een ontbindende of opschortende voorwaarde opgenomen voor het geval de mededingingsautoriteit geen goedkeuring verleent. De kosten die verband houden met de aanvraag van een goedkeuring bij een mededingingsautoriteit vallen onder het aftrekverbod.

4.12 Succes-fee en No cure no pay

Bij verwervings- of vervreemdingstrajecten komt het regelmatig voor dat partijen (bijvoorbeeld overname- adviseurs) in de vorm van een zogenoemde ‘succes-fee' worden beloond door de koper of verkoper voor hun inspanningen in verband met het verwervings- ofvervreemdingstraject. De kosten van een dergelijke succes-fee vallen onder het aftrekverbod. Ook kosten op basis van een 'no cure no pay-afspraak' vallen onder het aftrekverbod. Deze kosten komen namelijk (juridisch) pas op als de transactie wordt voltooid.

4.13 Bonussen

Het komt voor dat een verkopende partij de (voormalige) werknemers van een vervreemde deelneming mee wil laten delen in de gerealiseerde verkoopopbrengst, bijvoorbeeld door bonussen aan hen uit te keren. In de procedure die tot het December-II-arrest heeft geleid ging het om afscheidsbonussen die na de vervreemding van de deelneming aan het voltallige personeel van de vervreemde deelneming zijn verstrekt in verband met de wens van de middellijke aandeelhouders om het voltallige personeel te laten meedelen in de verkoopopbrengst. Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2022:238z, heeft vastgesteld dat deze afscheidsbonussen niet zijn uitgekeerd met het oogmerk om tot vervreemding van de deelneming te komen. Op basis hiervan oordeelt de Hoge Raad dat de afscheidsbonussen in kwestie niet te beschouwen zijn als kosten die worden opgeroepen door de vervreemding van de deelneming, omdat het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband tussen uitgaven en vervreemding ontbreekt. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het aftrekverbod daarom niet van toepassing in deze situatie (niet uitgekeerd met het oogmerk om tot een vervreemding te komen). Dit betekent dat afscheidsbonussen bij andere feiten en omstandigheden wel onder het aftrekverbod kunnen vallen. Ook kan een bonus worden toegekend aan personeel van een verworven deelneming onder de voorwaarde dat zij gedurende een bepaalde periode in dienst blijven bij deze deelneming (blijfbonussen/retention fees). De Kennisgroep verzoekt om dergelijke casusposities voor te leggen.

Meer in het algemeen wordt opgemerkt dat het van belang is om te beoordelen of een juiste allocatie heeft plaatsgevonden van de kosten die gemoeid zijn met het verstrekken van bonussen. Het antwoord op de vraag aan welke vennootschap de kosten gealloceerd behoren te worden ligt primair op het terrein van de CGVP.10

4.14 Kosten Warranty & Indemnity-verzekering

Bij de verwerving of vervreemding van een deelneming kan een ‘Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering' worden afgesloten om schade, die ontstaat als gevolg van het schenden van bepaalde (balans)garanties en vrijwaringen die door de verkoper zijn afgegeven, te verzekeren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een koperspolis en een verkoperspolis. Bij een koperspolis sluit de koper de W&I-verzekering af. De koper betaalt de W&l-premie en ontvangt een eventuele uitkering van de verzekeraar. Bij een verkoperspolis sluit de verkoper de W&I-verzekering af. De verkoper betaalt de W&I-premie aan de verzekeraar. Afhankelijk van de overeenkomst wordt een eventuele uitkering betaald aan de verkoper, die deze op zijn beurt doorbetaalt aan de koper. Het komt ook voor dat de verzekeraar een eventuele uitkering rechtstreeks aan de koper uitbetaalt. De premie ter zake van zowel een koperspolis als een verkoperspolis in het kader van een W&l- verzekering die wordt afgesloten bij de verwerving of vervreemding van een deelneming valt onder het aftrekverbod.

4.15 Kosten koopovereenkomst (SPA)

Het is gebruikelijk dat juristen en andere adviseurs worden ingeschakeld bij het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst. De hiermee verband houdende kosten vallen onder het aftrekverbod. Zo worden in de wetgeschiedenis advocaatkosten expliciet benoemd als aan- of verkoopkosten.11 Ook in internationale situaties is het niet ongebruikelijk dat de verwerving of vervreemding schriftelijk wordt vastgelegd (veelal aangeduid als 'share purchase agreement' [SPA]). Vooral in Angelsaksische landen worden vaak omvangrijke koopovereenkomsten opgesteld. De kosten daarvan zijn dan ook omvangrijker.

4.16 Kosten notaris

Artikel 196 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de levering van aandelen bij notariële akte geregeld moet worden. Normaliter zal dan ook sprake zijn van notariskosten bij de verwerving of vervreemding van een deelneming. Notariskosten vallen onder het aftrekverbod.12 Uiteraard geldt dit uitgangspunt ook voor buitenlandse deelnemingen, maar is het op voorhand niet zeker dat een notaris betrokken moet zijn geweest bij de transactie.

4.17 Koopovereenkomst bij interne verhanging

Bij een interne verhanging van een deelneming is niet altijd sprake van een schriftelijke koopovereenkomst. Toch zal ook dan in de meeste gevallen sprake zijn van notariskosten die onder het aftrekverbod vallen.

4.18 Kosten purchase price allocation (PPA)

Op grond van jaarverslaggevingsdoeleinden kan het verplicht zijn om de koopprijs van aandelen, die na de aankoop tot een deelneming behoren, toe te rekenen aan de activa en passiva van die deelneming. Aan deze zogeheten 'purchase price allocation' kunnen (adviseurs)kosten zijn verbonden. Indien deze kosten uitsluitend worden opgeroepen door verplichtingen die voortvloeien uit het jaarrekeningenrecht, vallen deze kosten niet onder het aftrekverbod.

4.19 Resultaten op valutatermijncontract

Als het voornemen bestaat om een deelneming te kopen waarvan de koopsom in een andere valuta luidt dan de functionele valuta, kan het om bedrijfseconomische redenen gewenst zijn om de valutakoers van de te betalen koopsom te fixeren door gebruik te maken van een afdekkingsinstrument, zoals bijvoorbeeld een valutatermijncontract. Een resultaat op een valutatermijncontract valt niet onder het aftrekverbod. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH876o, kan niet worden gezegd dat 10 De Kennisgroep is van mening dat HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2o2i:1152, niet uitwijst dat een dergelijke bonus steeds ten laste van de deelneming komt. Dat vraagstuk was in die procedure niet in geschil. 1 MvT. Kamerstukken II 2003/04. 29381, nr. 3. p.11 en MvT, Kamerstukken II 2005/o6. 30572, nr. 3. p. 29. 12 MvT. Kamerstukken II 2003/04, 29381, nr. 3. p.11.

het resultaat op een valutatermijncontract kosten kan opleveren in de zin van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969. In voornoemd arrest was in geschil of een resultaat op valutatermijntransacties behoort tot de kosten welke verband houden met een deelneming. De Hoge Raad oordeelde dat resultaten behaald met valutatermijntransacties zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip kosten zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen, aldus de Hoge Raad.

4.20 Jurisprudentie

In aanvulling op de hiervoor genoemde voorbeelden is hierna een opsomming opgenomen van een aantal arresten van de Hoge Raad waarin de vraag aan de orde is of bepaalde uitgaven deel uitmaken van de kostprijs van een deelneming of – anderszins – niet in aftrek komen. Hoge Raad 5 november 1965, BNB 1965/81 Schadevergoeding aan commissarissen. Hoge Raad 19 december1979, ECLl:NL:HR:1979:AXo245 Toename contante waarde schuld ter financiering koopsom van een deelneming. Hoge Raad 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944 Proceskosten in verband met uitbreiding van een deelneming en kapitaalsbelasting ter zake van uitgifte van aandelen ter verwerving van een deelneming. Hoge Raad 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031 Bemiddelingskosten. Hoge Raad 10 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2233 Belasting bij verwerving (zogenoemde ‘droit d’enregistrement”). Hoge Raad 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8553 Beursbelasting en aankoopprovisie. Hoge Raad 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AE6417 Kosten van een beursgang en 'investor relations costs’.

L5 Bijzondere thema's Hierna wordt ingegaan op een aantal bijzondere thema’s met betrekking tot de aan- en verkoopkosten.

5.1 Gemengde kosten

De dienstverlening van adviseurs en financiers die betrokken zijn bij een verwervings- of vervreemdingstraject is niet altijd alleen nuttig of nodig voor de verwervings- of vervreemdingstransactie, maar kan ook betrekking hebben op bijvoorbeeld het verkrijgen van een adequate financiering. Onder omstandigheden kunnen deze kosten niet specifiek worden toegerekend aan – of verdeeld over – de verschillende transacties of activiteiten, maar heeft de dienstverlening (doorgaans gelijktijdig) betrekking op beide en wordt doorgaans gesproken van ‘gemengde kosten’. Deze gemengde kosten moeten dan volgens een bepaalde verdeelsleutel worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de kosten wel in zijn geheel aan de verwerving of vervreemding van de deelneming moeten worden toegerekend als de andere beweegreden voor het maken van de kosten van bijkomstige betekenis is. Zie voor kosten die verband houden met een due diligence-onderzoek hetgeen hierover is opgemerkt in paragraaf 4.8. 5.2 (Ont)voeging fiscale eenheid of fusie Aankoopkosten en voeging In het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4o15, heeft de belastingplichtige in 1995 een deelneming verworven die in 1998 gevoegd is in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belastingplichtige als moedervennootschap. In 1995 heeft de belastingplichtige de kosten ter zake van de aankoop van de deelneming als onderdeel van de kostprijs geactiveerd. In het jaar 1998 heeft de belanghebbende de aankoopkosten ten laste van haar belastbare winst gebracht, hetgeen door de Hoge Raad is afgewezen. In het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2o11:BP3879, verwerft de belastingplichtige alle aandelen in een dochtervennootschap. De belastingplichtige en de dochtervennootschap hebben verzocht om de dochtervennootschap met terugwerkende kracht vanaf verwervingsdatum met de belastingplichtige te voegen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad overweegt dat het belang dat belastingplichtige in de dochtervennootschap heeft verworven, voldoet aan de omschrijving van een deelneming als bedoeld in artikel 13 Wet Vpb 1969. De wetgever heeft beoogd de aankoopkosten van een dergelijk belang van aftrek uit te sluiten. Daaraan doet niet af, aldus de Hoge Raad, dat de dochtervennootschap onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belastingplichtige. Fusie Met betrekking tot een juridische fusie overweegt Rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 15 maart 2o06, ECLI:NL:RBHAA:2oo6:AVz373, dat het er niet toe doet dat ten aanzien van de verworven vennootschap als gevolg van de fusie geen deelnemingsverhouding meer bestaat. De aankoopkosten blijven als (niet aftrekbare) aankoopkosten deelneming kwalificeren, aldus de Rechtbank. Verkoopkosten en ontvoeging Indien de aandelen in een dochtermaatschappij die deel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting worden vervreemd, verbreekt de fiscale eenheid. De ter zake van de verkoop van de deelneming gemaakte kosten komen als verkoopkosten deelneming niet in aftrek. Daaraan doet niet af dat de verkoopkosten zijn gemaakt in de periode waarin de dochtermaatschappij deel uitmaakte van de fiscale eenheid met de belastingplichtige als moedermaatschappij. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BYo612. Opgemerkt wordt dat als gevolg van het December-I-arrest bij een voorgenomen verkoop van een gevoegde deelneming op de balans van de belastingplichtige (de fiscale

eenheid) een transitorische actiefpost wordt opgenomen voor de gemaakte kosten ter zake van de (beoogde) verkoop van een deelneming, terwijl deze deelneming als gevolg van de voeging niet als zodanig zichtbaar is in de aangifte vennootschapsbelasting. Deze deelneming wordt namelijk pas zichtbaar op het onmiddellijk aan de verkoop voorafgaande tijdstip en dat kan geruime tijd na balansdatum liggen.

5.3 Overnamehoudsters en doorbelasting van aankoopkosten

Zoals hiervoor in hoofdstuk 2 is aangegeven moet eerst de allocatievraag worden beantwoord, vóórdat wordt toegekomen aan de vervolgvraag of sprake is van kosten die onder het aftrekverbod vallen. Op basis van het arm's-length-beginsel van artikel 8b Wet Vpb 1969 moeten bij transacties tussen gelieerde vennootschappen zakelijke voorwaarden worden gehanteerd. Het is daardoor mogelijk dat de (aankoop)kosten op grond van dit arm's-length-beginsel doorbelast moeten worden aan een andere vennootschap binnen het concern. Stel dat het X-concern, bestaande uit verschillende vennootschappen in diverse landen, het Y-concern overneemt, dat eveneens in een aantal landen dochtermaatschappijen heeft. Het hoofdkantoor van het X- concern, dat zich niet in Nederland bevindt, heeft alle onderhandelingen gedaan. Nadat de overname rond is, belast het hoofdkantoor van het X-concern op basis van het arm’s-length-beginsel kosten door aan de Nederlandse verkrijger (houdster) van diverse Y-deelnemingen. Het gaat om kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van deze deelnemingen. Voor de Nederlandse verkrijger zijn dit kosten die onder het aftrekverbod vallen. Of er sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband wordt niet vanuit het concern beoordeeld, maar vanuit de individuele vennootschap. Voor de Nederlandse verkrijger staat veelal vast dat de kosten voldoende rechtstreeks oorzakelijk verband houden met de verworven deelnemingen. Dit geldt temeer indien de Nederlandse verkrijger kort vóór, en ten behoeve van, de overname van de deelneming(en) is opgericht. Het is denkbaar dat binnen een groep kosten worden gemaakt voor de beoogde aankoop van een deelneming, maar dat de aankoop uiteindelijk niet tot stand komt (mislukte acquisitie). In een dergelijk geval kan de vraag opkomen of de betreffende kosten wel bij de juiste groepsvennootschap zijn gealloceerd. De Kennisgroep verzoekt om dergelijke casus aan de CGVP voor te leggen.

5.4 Bewijslast

Opgemerkt wordt dat de belastingplichtige de bewijslast heeft voor het aannemelijk maken van de ten laste van haar resultaat gebrachte kosten. Als de behandelend inspecteur van mening is dat bepaalde kosten onder het aftrekverbod vallen heeft hij de stelplicht en ligt de bewijslast bij hem. De behandelend inspecteur dient aannemelijk te maken dat er sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Daarom is een gedegen feitenonderzoek van groot belang.