Op zaterdag 22 juli publiceerde Follow The Money (FTM) het artikel ‘Internationale strijd tegen megafraude: de Nederlandse aanpak van dividendstrippen ontrafeld’. Het artikel betreft de Nederlandse strafrechtelijke vervolging een ‘voormalig beurshandelaar en vastgoedinvesteerder’.
“De Hoge Raad draait klok terug in de strijd tegen dividendstrippers”
Op 12 februari 2024 publiceerde Follow The Money een artikel met bovenstaande titel. Het artikel is geschreven naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 19 januari 2024, als ook later in dit artikel naar verwezen. De schrijven verwijten de Hoge Raad – ookal is expliciet door de wetgever de rechter ertoe aangemoedigd in het interpreteren van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ – niet de maatschappelijke tendens te volgen. De Hoge Raad kiest ervoor dat niet te doen, omdat de wetgever onvoldoende richting heeft gegeven.
Maar wat is dividendstrippen eigenlijk. In het Kennisdocument dividendstripping van het Financieel Expertise Centrum wordt het als volgt gedefinieerd:
Buitenlandse beleggers, bijvoorbeeld pensioenfondsen en verzekeraars, willen dividend ontvangen zonder ‘last te hebben’ van Dividendbelasting. Tegelijkertijd willen ze wél doorlopend het economisch belang bij die aandelen behouden om koersresultaten te behalen. Zij moeten daarmee immer het risico op hun doorlopende verplichtingen afdekken. Met doorgaans zeer complexe vormgegeven transacties proberen buitenlandse beleggers deze dubbelslag te slaan. We spreken dan van dividendstripping.
Kennisdocument dividendstripping, paragraaf 2.3.2
Een volledig verrekenings- of teruggavegerechtigde kan een dergelijk belegger ontlasten, het is een facilitator. Dat is omdat Dividendbelasting in binnenlandse situaties doorgaans een voorheffing van de Vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting. Dat betekent dat de Dividendbelasting kan worden verrekend of kan worden teruggevraagd.
De wettelijke bepaling tegen dividendstripping raakt de facilitator. De facilitator wordt of de status van gerechtigde ontnomen, of de status van uiteindelijke gerechtigde. Om namelijk een dividend te kunnen verrekenen of terugvragen, moet de facilitator namelijk de gerechtigde en uiteindelijk gerechtigde zijn.
De gerechtigde is doorgaans de de juridisch eigenaar van het recht (o.a. het aandeel). In de parlementaire geschiedenis ten aanzien van het begrip gerechtigde is overwogen dat een gerechtigde de (juridisch) gerechtigde is of een certificaathouder van een gecertificeerd aandeel.
De ondergetekenden is geen andere mogelijkheid bekend waarbij nog gezegd kan worden dat de persoon in kwestie gerechtigd is tot de opbrengst van de in het eerste artikel van het ontwerp bedoelde aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties.
MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 11, p. 2–3.
Het is onduidelijk of deze juridische benadering kan worden doorbroken. Het recente arrest in de Morgan Stanley zaak (de zaak waar FTM over schreeft), lijkt te impliceren van niet:
Volgens artikel 1, lid 1, van de Wet Db wordt als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen aangemerkt degene die daartoe rechtstreeks of door middel van certificaten is gerechtigd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen. Die opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel. In de regel, indien niet een dergelijk recht op de opbrengst van het aandeel is afgesplitst, zal de hoedanigheid van opbrengstgerechtigde samenvallen met de hoedanigheid van aandeelhouder.
Hoge Raad, 19 januari 2022, nr. 20/01884, ro. 4.2.2.
Betwist de inspecteur dat de belastingplichtige de gerechtigde tot de opbrengst is waarop de Dividendbelasting is ingehouden, dan rust op de belastingplichtige de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij die hoedanigheid heeft.
Doorgaans is bij dividendstrippen het wel zodanig neergezet dat de facilitator wel de jurisch eigenaar is. De facilitator kan echter niet worden beschouwd de uiteindelijke gerechtigde te zijn. De wet regelt het als volgt:
In afwijking van het eerste lid wordt Dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de Dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop Dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:
Artikel 25 lid 2 Wet Vpb
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon die of lichaam dat in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van Dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en
b. deze natuurlijk persoon of dat lichaam een positie in aandelen (…) op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen (…) voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.
Zowel opgenomen in de definitie van het kennisdocument als in de wet is het vereist van het behouden van het belang in de (o.a.) aandelen (of soorgelijke aandelen). Dat vereiste maakt het binnen een groep doorgaans mogelijk toepassing van de hierboven genoemde bepaling te voorkomen. Zie bijvoorbeeld ook dit kennisgroepstandpunt. Je zou je kunnen afvragen of het nu per se vereist moet zijn dat die specifieke natuurlijke persoon of rechtspersoon (die buitenlandse belegger) het belang behoudt.
De dividendstrippingbepaling is uitvoeringstechnisch ingewikkeld; de informatie vereist om de analyse te maken is doorgaans niet (eenvoudig) beschikbaar. In de voorjaarsnota is daarom aangekondigd dat in het Belastingplan 2024 twee maatregelen worden genomen. De eerste ziet op zichtbaarheid van de transacties die het samenstel aan transacties vormen, de tweede ziet op de bewijslastverdeling.
Een vraag die opkomt is er naast het omschreven geval van dividendstripping nog ruimte is voor andere situaties waarin de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is. De Hoge Raad ziet beperkte ruimte:
Gelet op hetgeen hiervoor (…) is overwogen, moet worden aangenomen dat [de regeling] een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.
Hoge Raad, 19 januari 2024, nr. 20/01884, ro. 4.3.4.
Het lijkt er op basis van bovenstaande citaat op dat een opbrengstgerechtigde ook de uiteindelijk gerechtigde is, tenzij deze (a) niet vrijelijk over de opbrengst kan beschikken, (b) bij de ontvangst van de opbrengst niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, en/of (c) de opbrengst ontvangt als facilitator van dividendstripping.
Geef een reactie