Aanleiding
X heeft een verzoek ingediend om zekerheid vooraf te krijgen over Verrekenprijzen.
Feiten
X is een entiteit gevestigd in land Z in de Europese Unie. X is onderdeel van de Y groep die zich bezighoudt met de productie en verkoop van goederen. Het hoofdkantoor van de Y groep bevindt zich in land C in de Europese Unie. X houdt een aantal Europese en niet-Europese merkrechten van de Y groep. X licenseert de merkrechten binnen de groep en ontvangt daarvoor royalty’s. De volgende functies worden door X uitgeoefend ten aanzien van de merkrechten: (i) ontwikkeling, verbetering en onderhoud van de merken, waaronder merkenstrategie, marketing en merken gerelateerde promotieactiviteiten, (ii) juridische activiteiten gerelateerd aan de registratie van de merken, merkeninbreuk en contracten die samenhangen met de merken en (iii) administratie. Deze functies worden uitgeoefend door de groepsmerkrechtenafdeling van X. In verband met bedrijfsmatige ontwikkelingen en door de groei van de activiteiten van de groep, is het voornemen ontstaan om het eigendom van de merkrechten samen te brengen op de plaatsen waar de activiteiten het hardst zijn gegroeid en naar verwachting zullen toenemen. In Nederland zijn diverse gelieerde operationele vennootschappen gevestigd die samen een aanzienlijk aantal voltijdspersoneelsleden in dienst hebben. Deze vennootschappen houden zich bezig met productie- en distributieactiviteiten van bepaalde producten van de Y groep op de Nederlandse markt. De Y groep heeft voorts diverse uitbreidingsplannen in Nederland, waaronder het voornemen om Nederland als uitvalsbasis te hanteren voor internationale groei. Nederland is op basis van diverse criteria als meest geschikte jurisdictie aangewezen voor het centraal beheer van de Europese merkrechten. De Europese merkrechten die gehouden worden door X zullen naar Nederland worden verplaatst, door middel van een zetelverplaatsing van X van land Z naar Nederland. Voorafgaand aan de zetelverplaatsing zullen de niet-Europese merkrechten door X worden overgedragen aan een gelieerde vennootschap buiten Europa. Deze gelieerde vennootschap is gevestigd in het land waar de niet-Europese activiteiten het hardst zijn gegroeid en naar verwachting zullen toenemen. Met de verplaatsing van de Europese merkrechten naar Nederland zullen ook de personeelsleden die zich bezighouden met merk gerelateerde activiteiten naar Nederland worden verplaatst. De vervreemding van de niet-Europese merkrechten door X resulteert in een directe eindafrekening in land Z. De zetelverplaatsing resulteert in een eindafrekening over de Europese merkrechten die, met inachtneming van een intellectual property (IP) box regime, is belast ingevolge het belastingregime van land Z. Een conserverende aanslag zal door land Z worden opgelegd voor de verschuldigde eindheffing over de Europese merkrechten (en eindigt bij een daadwerkelijke vervreemding van de merkrechten). Bij aanvang van de belastingplicht in Nederland zal X de Europese merkrechten voor de waarde in het economische verkeer op de balans activeren. De merkrechten zullen vervolgens royaltyinkomsten genereren voor X. Tegelijkertijd zal X over de geactiveerde waarde van de Europese merkrechten afschrijven gedurende de economische levensduur van de merkrechten. X heeft geen financieringslasten.
Rechtskader
Het verzoek van X ziet op het verkrijgen van zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm’s-lengthbeloning). Relevant is hierbij het Besluit van 19 juni 2019, nr. 2019/13003, waarin de kaders voor het verkrijgen van zekerheid vooraf zijn gegeven met betrekking tot rulings met een internationaal karakter en de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden van 31 december 2018, nr. DB 2018/216528). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd door artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en in het OESO-modelverdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing in artikel 9. In het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO- modelverdrag en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) wordt het arm’s-lengthbeginsel van een nadere invulling voorzien. De OESO-richtlijnen geven een internationaal geaccepteerde invulling aan het arm’s- lengthbeginsel en worden daarom in het verrekenprijsbesluit van 11 mei 2018 (2018-6865) als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet Vpb omschreven beginsel gezien.
Overwegingen
4. X zal in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten gaan uitoefenen (de zogenoemde economische nexus) en voorts zullen de bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X worden uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functie van het lichaam binnen het concern. Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties aangezien de Europese merkrechten worden samengebracht op de plaats waar de activiteiten het hardst zijn gegroeid en naar verwachting zullen toenemen en de overdracht gepaard gaat met een verplaatsing van de relevante functies. Evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met partijen die zijn gevestigd in Staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet- coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.
5. De zekerheid vooraf heeft betrekking op de verrekenprijsgevolgen van de verplaatsing van een specifiek afgebakend deel van de gehele immateriële activa van de groep (en aldus niet op alle immateriële activa van de groep). Er is aandacht gegeven aan de zogenoemde ‘DEMPE’-functies. In het land waar de immateriële activa vandaan kwamen was voldoende functionaliteit om de immateriële activa aan de entiteit aldaar te alloceren. Duidelijk is dat er na de veranderingen in de omvang en werkzaamheden van de groep in Nederland voldoende functionaliteit zal zijn om allocatie van de activa aan Nederland te rechtvaardigen.
6. Uit artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet Vpb volgt dat bij aanvang van de belastingplicht van een onderneming een openingsbalans dient te worden opgesteld, waarbij de activa en passiva op de waarde in het economische verkeer worden gewaardeerd. Dit betekent dat bij aanvang van de belastingplicht van X in Nederland de Europese merkrechten tegen de waarde in het economische verkeer dienen te worden geactiveerd.
7. De OESO-richtlijnen beschrijven een beperkt aantal methoden voor het bepalen van een arm’s-lengthprijs. Als deze aanwezig is, geeft de CUP methode de best mogelijke indicatie van de zakelijkheid van de gehanteerde prijzen. Voor de Europese merkrechten van X is echter geen CUP aangetroffen.
8. De OESO-richtlijnen beschrijven in onderdeel D.2.6.3 van hoofdstuk VI dat waarderingsmethoden, en in het bijzonder de discounted cash flow (DCF) methode, gebruikt mogen worden om een arm’s-lengthprijs voor een overdracht van een immaterieel actief te bepalen.
9. De bij het verzoek gevoegde waarderingsstudie is beoordeeld en passend gevonden voor de bepaling van een arm’s-lengthprijs voor de Europese merkrechten.
10. In overeenstemming met artikel 3.30 lid 1 en 2 Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet Vpb kan X over de geactiveerde waarde van de Europese merkrechten afschrijven gedurende de economische levensduur. De beoogde afschrijving over de Europese merkrechten past binnen de kaders van goed koopmansgebruik.
11. In overeenstemming met paragrafen 6.181 tot en met 6.195 van de OESO-richtlijnen en paragraaf 5.2 en 5.3 van het verrekenprijsbesluit is het in dit specifieke geval passend bevonden om voor de vastgestelde waarde van de Europese merkrechten een prijsaanpassingsclausule op te nemen in de vaststellingsovereenkomst.
Conclusie
Partijen zijn overeengekomen dat de toepassing van de discounted cash flow methode heeft geleid tot een arm’s-lengthwaarde voor de Europese merkrechten. De waarde van de overdragen merkrechten is vastgesteld op [€50 – €100 miljoen]. Partijen zijn een prijsaanpassingsclausule overeengekomen voor de vastgestelde waarde van de Europese merkrechten. De waarde van de Europese merkrechten wordt aangepast indien de daadwerkelijke royaltyinkomsten in grote mate afwijken van de gehanteerde prognoses. Dit is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een looptijd van 16 december 2019 tot en met 15 december 2024.