1790608

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Aan- en verkoopkosten deelneming**

**Voorwoord**
In deze handreiking zijn de notitie aankoopkosten met de bijlage inzake het moment van activering uit 2009 en de notitie verkoopkosten uit 2014 samengevoegd en geactualiseerd. Met deze notitie hopen we de toegankelijkheid van het stuk groter te maken. Vanwege de ontwikkelingen in de laatste jaren was er bovendien grote behoefte aan actualisatie. Zo leidt de uitspraak van Rechtbank Zeeland — West – Brabant van 27 juni 2013 in de praktijk tot veel discussie. Het hoger beroep tegen de uitspraak van Rechtbank Noord — Nederland van 21 januari 2016 komt in gesprekken eveneens vaak naar voren. De problematiek van de aankoopkosten met betrekking tot de overnameholding is ook steeds actueler geworden. Het WOB verzoek begin dit jaar, naar aanleiding waarvan de notities openbaar zijn gemaakt, heeft aan de belangstelling voor aan- en verkoopkosten bovendien een grote impuls gegeven. Wij hebben besloten niet met de nieuwe handreiking te wachten tot een arrest van de Hoge Raad meer duidelijkheid zal scheppen. Gelet op alle ontwikkelingen en de vragen uit de praktijk vinden wij het beter nu met een aangepaste notitie te komen. Deze handreiking is geschreven voor intern gebruik.

**Inhoudsopgave**
1. Inleiding
2. Allocatie
3. Causaliteit
3.a. Voldoende causaliteit
3.b. Redelijke verwachting
4. Jurisprudentie
4.a. Jurisprudentie aankoopkosten
4.b. Jurisprudentie verkoopkosten
5. Praktijkgevallen/ bijzondere thema's
5.a. Financieringskosten
5.b. No cure no pay
5.c. Overnameholding
5.d. Mislukte acquisities/ Niet doorgegane verkoop
5.e. Samenhang met fiscale eenheid en fusie
5.f. Bewijslast
5.g. Jaarrekeningenrecht
6. Conclusie

**1. Inleiding**
Vanaf 1 januari 2007, de datum van inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (nr. 30 572), luidt artikel 13, lid 1, Wet Vpb als volgt:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”
Op basis van deze laatste zinsnede zijn zowel aankoopkosten als verkoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar. Tot die datum werden aankoopkosten en verkoopkosten in de wet verschillend behandeld. Met de Wet werken aan winst kwam een einde aan de aftrekbaarheid van de verkoopkosten. Tot die datum konden ze in mindering worden gebracht van de winst op grond van het arrest HR 19 oktober 1988 (BNB 1989/43). In dit arrest ging het om de vraag of de kosten die in rekening waren gebracht voor het zoeken van een koper voor een binnenlandse deelneming, aftrekbaar waren. De Hoge Raad besliste op grond van de wetsgeschiedenis dat dit het geval was. Voor de aankoopkosten gold juist dat deze tot 2002 niet aftrekbaar waren. Het arrest HR 24 mei 2002 (BNB 2002/2562) betekent echter een breekpunt met het verleden. Tot dat arrest waren aankoopkosten niet aftrekbaar op grond van de arresten uit 1996: onder andere het arrest HR 8 juli 1996 (BNB 1996/3568), waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk activering had voorgeschreven. In het arrest BNB 2002/2562 echter kwam de Hoge Raad hierop terug en bepaalde dat aankoopkosten in aftrek komen op het tijdstip dat deze kosten zijn gemaakt. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat ook reeds geactiveerde aankoopkosten alsnog in het oudste openstaande jaar in aftrek konden worden gebracht. Met ingang van 1 februari 2005 komen de aankoopkosten echter door een wetswijziging niet langer in aftrek. De wetgever vond de gevolgen van het arrest BNB 2002/262 ongewenst en heeft de wet met terugwerkende kracht aangepast (Wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stb. 2004, 581, in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming!). Gevolg hiervan is dat met ingang van 1 februari 2005 aankoopkosten niet in aftrek kunnen komen, maar geactiveerd moeten worden. De aankoopkosten komen dan via de kostprijs tot uiting in de boekwaarde van de deelneming. Pas bij een liquidatie van de deelneming kunnen deze aankoopkosten eventueel wel in aftrek komen ingevolge artikel 12d Wet Vpb 1969. Met ingang van 1 januari 2007 heeft de wetgever, net als bij de aankoopkosten, bepaald dat ook de verkoopkosten van de deelneming niet aftrekbaar zijn. De niet aftrekbaarheid van de verkoopkosten lijkt vooral te zijn ingegeven door budgettaire overwegingen. De wetgever heeft er in de toelichting bij de Wet werken aan winst slechts summier aandacht aan besteed en gezegd dat het begrip verkoopkosten analoog aan het begrip aankoopkosten moet worden opgevat. Hoewel uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat verkoopkosten en aankoopkosten hetzelfde moeten worden behandeld, kunnen in de uitwerking wel verschillen optreden.

**2. Allocatie**
Alvorens toe te komen aan de kwalificatie als aan- of verkoopkosten, moet eerst gekeken worden bij welke vennootschap de kosten thuishoren. Op basis van het at arms length beginsel van artikel 86 Wet Vpb dient elke vennootschap in het concern als een onafhankelijke entiteit te worden beschouwd (zelfstandigheidsfictie) en dienen transacties tussen de gelieerde vennootschappen beoordeeld te worden alsof ze tussen zakelijk handelende derden plaatsvinden. Het is daardoor mogelijk dat de kosten (hieronder valt overigens ook de waarde van verleende diensten), op grond van dit at arm’s length beginsel, doorbelast moeten worden aan een andere vennootschap binnen het concern. Voor de beoordeling van de vraag bij welke vennootschap de kosten thuishoren (waar de kosten dienen te drukken) is de zogenoemde ‘benefittest van belang. Bij de benefit-test wordt met name gekeken wie er baat heeft bij de activiteiten en/of opbrengsten die de kosten hebben veroorzaakt. Bij een dergelijke analyse is het verstandig om goed te kijken naar het motief om de kosten te maken en de vraag wie in het zakelijke (ongelieerde) verkeer dergelijke kosten zou dragen. Indien de kosten niet aan de (ver-)kopende vennootschap gealloceerd kunnen worden, wordt niet toegekomen aan de vraag of sprake is van aan-/verkoopkosten deelneming. Pas nadat de kosten bij de juiste vennootschap zijn gealloceerd, komt de vraag op of sprake is van aan-/verkoopkosten.

**3. Causaliteit**
Nadat de juiste allocatie van de kosten is bepaald, is de vervolgvraag of sprake is van aan-/verkoopkosten deelneming. Er is sprake van niet aftrekbare kosten indien de kosten:
(a) voldoende causaliteit hebben met de beoogde aan- of verkoop, en
(b) worden gemaakt op een moment dat er een redelijke verwachting is dat de aan- of verkoop doorgang vindt.
3.a Voldoende causaliteit
Er is sprake van voldoende causaliteit als de kosten in rechtstreeks verband staan met de aan- of verkoop van de deelneming. De vraag die hierbij moet worden gesteld, is of de aan- of verkoop van de deelneming er de oorzaak van is dat kosten worden gemaakt. De parlementaire behandeling van de aankoopkosten maakt duidelijk wat met dit rechtstreeks verband wordt bedoeld. In de memorie van toelichting wordt in zijn algemeenheid opgemerkt dat alle uitgaven die ertoe dienen een activum functioneel te maken tot de kostprijs van dat activum behoren. De aankoopkosten van een bedrijfsmiddel moeten als dergelijke uitgaven worden aangemerkt en behoren dus tot de kostprijs van het verworven bedrijfsmiddel, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 7). Ook voor deelnemingen geldt dat alle uitgaven die ertoe dienen het activum ‘deelneming’ functioneel te maken, tot de kostprijs behoren. Behalve de koopprijs in ruime zin – dus bijvoorbeeld vermeerderd met verschuldigde optiepremies en verminderd met betalingen ontvangen op grond van balansgaranties – behoort daartoe een grote restpost aan uitgaven die kunnen worden gevat onder de noemer ‘kosten ter zake van de verwerving van een deelneming’. Hiertoe worden bijvoorbeeld gerekend advocaatkosten, underwriting fees, beursbelasting, schadevergoedingen en notariskosten (Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 11).

**4. Jurisprudentie**
4.a Jurisprudentie aankoopkosten
In onderstaande beslissingen is wel sprake geweest van aankoopkosten.
– Bemiddelingskosten (provisie tussenpersoon): arrest HR 8 juli 1996 (BNB 1996/3568).
– Belasting bij verwerving (zegenoemde ‘droit d'en registrement’; arrest HR. 10 september 1997 (BNB 1997/355).
– Proceskosten in verband met uitbreiding van een deelneming: arrest HR 2 maart 1994 (BNB 1994/164).
– Schadevergoeding aan commissarissen; arrest HR 10 februari 1965 (BNB 1965/81).
– Bankierskosten, accountantskosten, advieskosten en advocaatkosten: uitspraak Hof Amsterdam 16 april 1996 (VN 1996/3917).
– Kosten (van een gevoegde dochtermaatschappij) als gevolg van garantstelling voor normale voortzetting activiteiten van de deelneming: uitspraak Hof Amsterdam 31 augustus 1998 (VN 1999/56.14).
– Beursbelasting en aankoopprovisie: arrest HR 24 mei 2002 (BNB 2002/262).
– Afkoopsom van een put/callarrangement: arrest HR 13 oktober 1999 (BNB 2000/21).

**5. Praktijkgevallen/ bijzondere thema's**
5.a Gemengde kosten/ financieringskosten
Kosten kunnen zowel een verband hebben met de acquisitie als met de financiering van de acquisitie. Vaststaat dat kosten in verband met het afsluiten van een krediet ter financiering van de koopsom van de deelneming geen kosten zijn in verband met de verwerving van een deelneming. Financieringskosten staan namelijk in een te ver verwijderd verband van de deelneming. In het algemeen zullen die kosten wel worden geactiveerd, maar kan worden afgeschreven over de looptijd van de faciliteit.

**6. Conclusie**
Als het allocatievraagstuk is opgelost, luidt de vervolgvraag of er sprake is van aan- of verkoopkosten van een deelneming die niet aftrekbaar zijn. Dit is het geval als die kosten in rechtstreeks verband staan tot de deelneming en de kosten worden gemaakt op een moment dat er een redelijke verwachting is dat de aan- of verkoop doorgang vindt. Het gaat (bij de activering) niet alleen om de koop- dan wel verkoopsom sec, maar ook om bijkomende kosten. Het begrip ‘kosten’ wordt zowel in de wetsgeschiedenis, als in de jurisprudentie ruim opgevat. Zowel de directe, als indirecte kosten moeten in aanmerking worden genomen. Voor activering geldt als uitgangspunt waardering tegen integrale kostprijs.

**Let op!**
Deze handreiking is alleen voor intern gebruik.