2071064

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Inleiding**
De Hoge Raad heeft onlangs de jurisprudentie inzake schadevergoedingen bij afgebroken aan- en verkooptransacties in relatie tot de deelnemingsvrijstelling verrijkt met het zogenoemde Poolse verzekeraarsarrest (BNB 2020/160). Dit arrest kan worden gezien als een vervolg op het zogenoemde Voorkeursrechtarrest (BNB 2017/111). Tevens wordt door de Hoge Raad naar het zogenoemde Rouvikoopsomarrest (BNB 1985/200) verwezen. De Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling licht deze jurisprudentie hier kort toe.

**Rouvikoopsomarrest BNB 1985/200**
In het Rouvikoopsomarrest was sprake van een veronderstelde belastingplichtige. De belastingplichtige had zijn deelneming verkocht, maar nog niet geleverd. Nadat de koper de belastingplichtige te kennen had gegeven de deelneming niet af te nemen, besloot de belastingplichtige de deelneming aan een ander te verkopen. In het daaropvolgende boetegeschil kwamen de belastingplichtige en de wanpresterende koper een schadevergoeding overeen. De wanpresterende koper betaalde de belastingplichtige een schadevergoeding. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon de belastingplichtige (verkoper) de deelnemingsvrijstelling niet toepassen op de schadevergoeding. De Hoge Raad was namelijk van mening dat niet kon worden gezegd dat de belastingplichtige de schadevergoeding had ontvangen uit hoofde van de deelneming.

**BNB 2017/11**
In het Voorkeursrechtarrest gaf de Hoge Raad belangrijke rechtsregels als het gaat om schadevergoedingen bij afgebroken aan- en verkooptransacties in relatie tot de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad achtte de precontractuele fase van belang. In de precontractuele fase kon naar het oordeel van de Hoge Raad bij de koper namelijk nog geen sprake zijn van een deelneming.

**Behandeling schadevergoeding bij koper in precontractuele fase**
Een schadevergoeding die in de precontractuele fase was verschuldigd door de verkoper of koper kon volgens de Hoge Raad bij de koper niet aan een deelneming worden toegerekend, omdat er bij de koper nog geen sprake was van een deelneming. Dit bracht volgens de Hoge Raad met zich mee dat de koper de deelnemingsvrijstelling niet kon toepassen op een te betalen of te ontvangen schadevergoeding.

**Behandeling schadevergoeding bij verkoper in precontractuele fase**
De Hoge Raad oordeelde dat als bij de koper de deelnemingsvrijstelling niet op de schadevergoeding van toepassing was, ook de verkoper de deelnemingsvrijstelling niet op de schadevergoeding kon toepassen.

**Behandeling schadevergoeding bij koper en verkoper na afronding precontractuele fase**
In dit arrest gaf de Hoge Raad ook aan dat indien de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst, de deelnemingsvrijstelling bij de koper wel van toepassing is op de schadevergoeding. Als gevolg van de evenwichtsleer oordeelde de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling in dat geval ook bij de verkoper van toepassing is.

**Poolse verzekeraarsarrest BNB 2020/160**
In BNB 2020/160 herhaalt de Hoge Raad enerzijds het vorenstaande en vult dit anderzijds op punten nader in. De Hoge Raad verduidelijkt dat het sluiten van een intentieovereenkomst niet voldoende is om een aandelenpakket als bedrijfsmiddel bij de potentiële koper als deelneming aan te merken. De deelnemingsvrijstelling is derhalve niet van toepassing op een eventueel te betalen of te ontvangen schadevergoeding als bij de koper geen sprake is van een deelneming.

**Uitleg Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling**
De Kennisgroep merkt aanvullend het volgende op. De Kennisgroep leest het Poolse verzekeraars- en Voorkeursrechtarrest zo dat de Hoge Raad voor schadevergoedingen bij afgebroken aan- en verkooptransacties van een deelneming de koper als uitgangspunt neemt. Als bij de koper geen sprake is van een deelneming waaraan de schadevergoeding kan worden toegerekend, valt deze schadevergoeding bij de koper in de belaste sfeer. De door de Hoge Raad voorgestane evenwichtsleer brengt met zich mee dat dan ook bij de verkoper de schadevergoeding in de belaste sfeer valt.

**Causaliteitsvraag**
Daarnaast is het de vraag welke rol de causaliteitsleer die volgt uit de term "uit hoofde van" in artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969 nog een rol speelt. Wat betreft de causaliteitsleer komt de Kennisgroep tot het volgende. Ten tijde van het vrijarrest van het Rouvikoopsomarrest heeft de causaliteitsgedachte ertoe geleid dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was op de ontvangen schadevergoeding. Met toepassing van de rechtsregels uit het Poolse verzekeraarsarrest is de uitkomst hetzelfde als in het Rouvikoopsomarrest, maar dan door toepassing van de evenwichtsleer. Voor schadevergoedingen bij afgebroken aan- en verkooptransacties van een deelneming neemt de Hoge Raad namelijk deze evenwichtsleer als uitgangspunt.

De Kennisgroep benadrukt dat het vorenstaande naar haar oordeel niet betekent dat de causaliteitsgedachte is achterhaald in andere situaties dan schadevergoedingen bij afgebroken aan- en verkooptransacties van een deelneming. In deze andere situaties waarin een schadevergoeding wordt ontvangen of wordt betaald, zal steeds moeten worden getoetst of de schadevergoeding voortkomt uit hoofde van de deelneming of uit andere hoofden. Daarbij gaat het om de vraag of er sprake is van voldoende causaliteit. Indien een schadevergoeding wordt ontvangen, moet er een verband zijn met de deelneming, maar aan de hand van de feiten en omstandigheden zal moeten worden beoordeeld of er een sterker verband met iets anders is. In dat geval komt naar de mening van de Kennisgroep de schadevergoeding niet op uit hoofde van de deelneming.

Dat de causaliteitsvraag nog een rol speelt, kan naar de mening van de Kennisgroep ook worden opgemaakt uit het na het verschijnen van het Poolse verzekeraarsarrest zogenoemde "Ongedekte optie-arrest" (BNB 2021/12). De Hoge Raad oordeelt daarin namelijk dat het door de belastingplichtige behaalde curriculaire voordeel niet kan worden aangemerkt als een door de belanghebbende uit haar aandeelhouderschap genoten voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969. Het curriculaire voordeel vindt volgens de Hoge Raad zijn oorsprong uitsluitend in de vrijstelling van de Duitse belastingwetgeving en Duitse beursregels die van toepassing zijn op cum-ex transacties met betrekking tot dat aandeel.