2071063

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

Mededeling 1: Het begrip 'rechtstreeks oorzakelijk verband'

De Hoge Raad overwoog in het December-arrest onder andere dat het begrip 'rechtstreeks oorzakelijk verband' nader dient te worden toegelicht aan de hand van tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband. De KG DVS is van mening dat sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband als aannemelijk is dat de kosten worden opgeroepen door de beoogde aankoop van een deelneming. In de parlementaire behandeling is namelijk het volgende gezegd: "Het niet gericht zijn van de kosten die verband houden met de verwerving van een deelneming wordt gedoeld op afgeleiden kosten die een rechtstreeks verband hebben met de verwerving van een deelneming" (Kamerstukken II 2003/04, 28 335, Lr nr. 11).

Bovendien heeft de Hoge Raad in dit arrest overwogen dat kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt.

KG DVS merkt op dat het oogmerk een deelneming te kopen wordt beoordeeld aan de hand van enigszins geobjectiveerde kenmerken, zoals bijvoorbeeld de gedragingen van de belastingplichtige. Dit betekent dat als de kosten zijn gemaakt vóór het moment waarop sprake is van een beoogde specifieke target, de kosten niet onder de aftrekbeperking vallen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan kosten die in de oriëntatiefase worden gemaakt als er nog geen concrete target is, maar bijvoorbeeld ook aan een studie waar verschillende potentiële targets, waaronder de uiteindelijk beoogde specifieke target, met elkaar worden vergeleken. Er is dan nog geen sprake van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Veel zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.

Wellicht ten overvloede merkt de KG DVS nog op dat de opvatting over de stand van de jurisprudentie zoals opgenomen in de huidige handreiking uit 2015 door het December-arrest is achterhaald. In deze handreiking is namelijk opgenomen dat pas sprake is van aankoopkosten als er een rechtstreeks verband is dat de aankoop doorgang vindt. De term 'rechtstreeks oorzakelijk verband' in combinatie met het oogmerk van aan- of verkoop leidt er echter doorgaans toe dat meer kosten onder de aftrekbeperking vallen van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 dan de opvatting over de redelijke verwachting in de huidige handreiking. Het ontstaan van een oogmerk om een deelneming te verwerven gaat onder andere vooraf aan de uiteindelijke aankoopovereenkomst, maar ook aan het sluiten van een intentieovereenkomst of het interne besluit tot aankoop.

Tot slot geeft de KG DVS nog het volgende mee: de inspecteur heeft de bewijslast dat er sprake is van aankoopkosten die niet in aftrek kunnen worden gebracht. De inspecteur zal aannemelijk moeten maken dat de kosten een rechtstreeks oorzakelijk verband met de aankoop van een deelneming hebben. Daarom is een gedegen feitenonderzoek van groot belang.

Mededeling: Gemengde kosten

De KG DVS is ook na het December-arrest nog steeds van mening dat onder omstandigheden bepaalde kosten die zijn gemaakt met betrekking tot de aankoop van een deelneming als gemengde kosten kunnen kwalificeren. De Hoge Raad overwoog onder andere dat kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt.

KG DVS is van mening dat bepaalde kosten onder omstandigheden kunnen worden toegerekend aan de aankoop van de deelneming, maar daarnaast ook dat ze kunnen zijn gemaakt voor andere zakelijke doeleinden. Deze kosten moeten dan volgens een bepaalde verdeelsleutel worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de kosten wel in zijn geheel aan de aankoop van de deelneming moeten worden toegerekend als de andere redenen van bijkomstige betekenis zijn. Een belangrijk voorbeeld van gemengde kosten zijn de kosten van een due diligence-onderzoek.

De KG DVS is van mening dat deze kosten doorgaans volstrekt overheersend voor de beslissing over de aankoop worden gemaakt. De adviespraktijk stelt daarentegen vaak dat het due diligence-rapport noodzakelijk is voor het verkrijgen van de financiering en dat kosten die direct samenhangen met de financiering niet onder de aftrekbeperking vallen. Financieringskosten vormen naar hun aard namelijk geen aankoopkosten, maar houden verband met het verwerven van de benodigde financiering van een activum.

De KG DVS kan zich voorstellen dat een beperkt deel van de due diligence-kosten aan de financiering kan worden toegerekend als het due diligence-rapport is vereist voor het verkrijgen van substantieel betere voorwaarden voor de financiering. De belastingplichtige heeft hiervoor de bewijslast. Om achter het belang van een due diligence-rapport voor de financiering te komen, kan bij grote aankopen het bankdossier worden geraadpleegd, waarbij wordt gekeken naar de noodzaak om een due diligence uit te voeren of naar het marginaal belang. Een aantal indicatoren hiervoor zijn dat het due diligence-onderzoek mede op instigatie van de bank wordt uitgevoerd, dat de bank vooraf eisen stelt aan de scope van het onderzoek en dat de bank bepaalt welk kantoor het onderzoek uitvoert.

De Kennisgroep is van mening dat als het relatieve belang van de due diligence voor de financiering van bijkomstige betekenis is, het zeer goed pleitbaar is om niets aan de financiering toe te rekenen. Naarmate het relatieve belang voor de financiering toeneemt, kan ook meer van de due diligence-kosten aan de financiering worden toegerekend. De mate waarin de due diligence-kosten aftrekbaar zijn, is uiteindelijk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Overigens vindt de KG DVS een verdeling van de due diligence-kosten naar rato van het gebruikte eigen en vreemd vermogen voor de financiering van de target geen goede maatstaf.

Recent heeft Hof Amsterdam (ECLI NL GHAM3 2021, 724) uitspraak gedaan in een procedure over private equity. In deze uitspraak komt de kwalificatie van due diligence-kosten als gemengde kosten (zowel aankoop- als financieringskosten) aan bod, evenals de verdeling van deze kosten naar rato van het eigen en vreemd vermogen bij de desinvestering. Uit de praktijk komen inmiddels signalen dat er met deze uitspraak in de hand een beroep op deze verdelingsmaatstaf wordt gedaan. Het zal niet verbazen dat de KG DVS ook deze verdelingsmaatstaf niet onderschrijft. Deze uitspraak kan op dit punt dan ook niet als richtsnoer worden gebruikt.

Mededeling: Interne kosten

De KG DVS is van mening dat ook interne kosten onder de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 vallen. Het mag volgens de KG DVS voor de aftrekbaarheid niet uitmaken of de kosten worden gemaakt voor werkzaamheden die worden uitbesteed of zelf worden uitgevoerd. In de parlementaire behandeling is hierover onder andere het volgende opgemerkt: "Het is niet alleen de kosten van de verwerving van een deelneming, maar ook uitgaven als advocaatkosten, schadeloosstellingen en notariskosten kunnen betrekking hebben" (MvT Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 54).

In het December-arrest is dit bevestigd. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.5.1. van het arrest bovendien het volgende: "De kosten die worden gemaakt in verband met de verwerving van een deelneming zijn niet alleen de additionele loonkosten (betaalde overuren), maar ook de reguliere loonkosten voor de werkzaamheden voor een overname. Deze reguliere loonkosten hebben namelijk ook een rechtstreeks oorzakelijk verband met de aankoop." Hierbij zou het bijvoorbeeld kunnen gaan om een deel van de salariskosten van onder andere de afdeling controller en de CFO. De KG DVS is dus niet van mening dat deze loonkosten af te trekken zijn omdat deze kosten sowieso ook zonder de aankoop zouden zijn gemaakt.

De KG DVS is eveneens van mening dat voor de bepaling van de hoogte van de interne kosten met een opslag voor de indirecte kosten rekening moet worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan onder andere een opslag voor de huisvestingskosten, de kosten voor ondersteunend personeel en de algemene kosten. Om bij het voorbeeld van de loonkosten te blijven, zijn deze indirecte kosten ook toerekenbaar aan de kostprijs van de aan de aankoop bestede reguliere uren.

Het is in de praktijk niet altijd eenvoudig aan te geven welke interne kosten aan een aankoop zijn toe te rekenen. Met deze onduidelijkheid in het achterhoofd is de KG DVS van mening dat bij een discussie over de interne kosten en met name over de indirecte interne kosten het absolute en relatieve belang van de kosten een rol kan spelen. Het is echter niet aan de KG DVS, maar aan de inspecteur om te bepalen welke interne kosten aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval aan de aankoop moeten worden toegerekend. De KG DVS kan zich voorstellen dat daarbij voor een praktische benadering wordt gekozen als het concrete geval dat toelaat.