2070191

Kennisgroepstandpunt

Conceptmemo vraag 2039 Unierecht versus artikel4 3 cWet DB1965
1 Inleiding
gepordeeld Od 67Awr heeft Rechtbank 67Awr 11 67Awr
Indeze zaak 67Awr 67Awr
67Awr
itaat devraag centraal ofdemisbruikbepaling inde
zin van artikel 4{3cWet DB1965 zich verzet tegen detoepassing van deinhoudings
vrijstelling67Awr
67Awr DeRechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord 12
67Awr
67Awr 13 Tegen ditoordeel van deRechtbank is
hoger beroep aangetekend Dekern van hetberoepisdat het oordeel van
deRechtbank instrijd komt met devrijheidvan kapitaaiverkeer67Awr
Met betrekking tottwee punten uitdeUnierechteliike analyse vanbelanghebbende wensen
hetstandpuntvan dekennisgroep {hierna KG te14
67Awr debehandelaars
vernemen
67Awr Ten eerste vragen debehandelaars
casu vantoepassingisvestiging ofkapitaaiverkeer Ten tweede wensenzijtevernemen of
en inhoeverre devantoepassing zijnde vrijheid relevant isvoorde bewijslastverdelingcq
debewijsvoeringzich afwelke verdragsvrijheid in 15
2 Toepasselijkheid verdragsvrijheden
Belanghebbende neemt hetstandpunt indat haar situatie onder devrijheid van 21
kapitaaiverkeer valt aangezien zij naar eigen zeggen met haar belang var 67Awr niet
beschikt over een controlerend belangindeNederlandse vennootschap diehet dividend
heeft uitgekeerd Hetvoor^aandegeldtte meervolgens belanghebbende omdat
67Awr senbelang van 67Awr ^jndeuitkerende vennootschap houdt Uitdestukken
kan niet worden afgeleid wie deoverige aandeelhouders zijn
Ten aanzien vanbelanghebbendes standpunt kunnen twee kanttekeningen gemaakt
worden22
1 Hichtlijn verdringt incasu deverdragsvrijheden
Allereerst rijst devraag oferindeze zaak uberhaupt enig belang toekomt aan de
verdragsvrijheden Ziedienaangaande indeeerste plaats het arrest indezaak Eqiom
Enka zaak C61623
^Inditmemo wordt niet ingegaan opdevraag ofeen belastingplichtige eenberoep kan doen ophetgereducEerde verdragstarief indien
sprake isvan misbruikin delinvan artikel 12van demoeder dochterrichtlijn Hierover wordt verschillend gedacht iiedienaangaande
onderdeel 9van denootvan Willibrord onder HRBNB 2020 80
1
2070191 00123
Indeze zaak lagdevraag voor ofdemoeder dochterrichtlijn enofdevrijheid van
kapitaalverkeer onderscheidenlijk vestiging zich verzetten tegeneen regeling waarbij enkel
van een inhet buitenland gevestigde opbrengstgerechtigde hetbewijs wordtverlangd dat
geen sprake isvan misbruik {om zodoende vrijgesteld teworden van deheffingvan
dividendbelasting indien hetbelanginhaar direct dan wel indirect gecontroleerd wordt
door eenmoedermaatschappij die ineen derde staat isgevestigd {een vraag diedoor het HvJ
ELbevestigendisbeantwoord24
25 Met betrekking totdetoepasselijkheid van deverdragsvrijheden heeft het HvJ EUhet
volgende geoordeeld
^15Aangezien deprejudiciele vragen betrekking hebben opzowei debepalingen van
demoeder dochterrichtlijn alsdeVerdragsbepalingeneneen nationaie maatregel
inzoke een materie dieophet niveau van deUnie uitputtendisgeharmoniseerd
voigens vaste rechtspraak aan debepalingen van dieharmonisatiemaatregel moet
warden getoetstenniet aan die van hetprimaire recht dient voorafte warden
uitgemaakt ofartikel 1lid2van demoeder dochterrichtlijn een dergelijke
harmonisatie totstand brengt
16Biijkens debewoordingen van diebepaling isditduidelijk niet hetgeval
17Artikel 1lid2van demoeder dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de
lidstaten debevoegdheid telaten denationaie ofverdragsrechtelijke voorschriften
toe tepassen dienoodzakelijk zijn terbestrijding vanfraude enmisbruik Bijgevotg
kunnen dergelijke bepalingen warden getoetst aan hetprimaire Unierecbt
18 Uithetvoorgaande volgt dat een nationaie wettelijke regeling alsdie inhet
hoofdgeding die isvastgesteld omuitvoering tegeven aan artikel 1lid2van de
moeder dochterrichtlijn nietalleen aan debepalingenvan dierichtlijn kan warden
getoetst maarook aan detoepasselijke bepalingenvan hetprimaire recht^
Indezaak Eqiom Enka was devolgende tekst van artikel 1{2 van demoeder
dochterrichtlijnvankracht{punt4van het arrest26
Deze richtlijn vormt geen beletsel voor detoepassing van nationaie of
verdragsrechtelijke voorschriften terbestrijding vanfraude enmisbruiken
Met ingang van 1januari 2016 isevenwel een gemeenschappelijke minimumbepaling ter
bestrijding van misbruik opgenomen indemoeder dochterrichtlijn^Hetvoorgaandeis
gecodificeerdinartikel 1{2van derichtlijn Detekst van deze bepalingluidt27
Delidstaten kennen devoordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of
een reeks van construcf esdie isopgezet met alshoofddoei ofeen van de
hoofddoelen eenbelastingvoordeel teverkrijgen dat het doel ofdetoepassing van
deze richtlijn ondermijnt endie alle relevante feiten enomstandigheden in
aanmerking genomen kunstmatigis
^Zie ook punt 45van HvJ ELJ20december 2017 iaakC 504 16 Deister Juhler
^Zie inditkader punt4 euvan depreambule van demoeder dochterrichtlijn
“HetOQrspronkeliJke lid2isomgenummerd tot lid4Wat detoegevoegde waarde van hetvierde lidisismiJ5 12arduidelijk
2
2070191 00123
Vanaf 2016 legt demoeder dochterrichtlijn delidstaten derhalve deplicht opom misbruik
tebestrijden UitdeDeense misbruikarresten {BNB 2020 10 kanoverigens worden afgeleid
dat dieverplichting daarvoor ook albestond Het HvJ EUlijkt derhalve stiizwijgend tezijn
omgegaan tenopzichte van het arrest Eqiom Enka28
Uitgaandevan punt 17van het arrest Eqiom Enka kan men zich zodoende devraag stellen
ofineen zaakals deze toegekomen kanworden aan detoetsing van deverkeersvrijheden nu
iderichtlijn vanaf 2016 debestrijdingvan misbruik voorschrijft {iiinartikel 1{2van de
richtlijn demisbruikvoorwaarden zijnuitgeschreveniiierUnierechtelijk geen ruimte lijktte
bestaan om een strengere misbruiktoets tehanteren dan die isopgenomen inartikel 1{2]
derichtlijn^ en ivmet artikel {4 3 cWet DB1965 wordt beoogd uitvoering tegeven aan
demisbruiktoets indezin van artikel 12van derichtlijn zieKamerstukken 2017 2018 nr
34788 nr3onderdeel 231enonderdeel 233 Inditkader lijktniet van betekenis tezijn
datdoor partijen verschillend gedacht kan worden over deduiding van de
misbruikvoorwaarden Dat aspect laat immers onverlet datdeEuropese wetgever voor de
toepassingvan demoeder dochterrichtlijneengeharmoniseerd minimum
misbruikconcept heeft geformuleerd dat tevens hetmaximum lijkt tevormen ^]29
van
Kan opgrondvan het arrest Eqiom Enka nog twijfel bestaan over detoepasselijkheidvan
deverdragsvrijheden ineen zaak alsdeze nadeDeense misbruikarresten isechter helder
hoe devork indesteel zitIndien sprakeisvan misbruik indezinvan demoeder
dochterrichtlijn dan wordt niet meer toegekomenaan deverdragsvrijhedenziedepunten
121 tm123 van degevoegde zaken inhet arrest TenYDanmark Punt 122 van het arrest
luidt210
Dienaangaande moet om tebeginnen worden opgemerkt datdeze vragen uitgaan
van depremisse dat deniet toepasselijkheid van devrijsteltingsregeling voortvioeit
uitdevastste fling datsprake isvanfraude ofmisbruik indezin van artikel 1lid2van
richtlijn 90435 Indatgeva kan een ineen lidstaat gevestigde vennootschap zich
gelet opdeinpunt 70van ditarrest inherinnering gebrachte rechtspraak niet
beroepen opdeinhetVWEU neergelegde vrijheden omoptekamen tegen de
nationale regeling inzake belasting over dividenden die aan een ineen andere
lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd
Met andere woorden erkomt incasu geen belang toe aan deverdragsvrijheden Inartikel
12van derichtlijn heeft deEuropese wetgever immers het minimum misbruikbegrip
uitputtend geharmoniseerd Daarnaast kan uitdeDeense misbruikarresten worden afgeleid
dat bijverdragsmisbruik indezin van demoeder dochterrichtlijn geen beroep opde
verdragsvrijheden kan worden gedaan Ditbetekent datongeacht hetantwoord opdevraag
ofdefacto sprakeisvan richtlijnmisbruik nooit enig aanvullend belang kantoekomen aan
deverdragsvrijheden Belanghebbende ontspringt deartikel l2dans enheeft recht opde
inhoudingsvrijstelling ofzijzit gevangen inhet artikel l2web enheeft geen recht opde
inhoudingsvrijstelling Meer smaken zijnerniet211
Hierbij zijoverigens opgemerkt dat erinbeginsel geen totweinig licht lijkt tebestaan tussen
aan deene kant hetmisbruikbegrip datgeldt onder demoeder dochterrichtlijn ofenige
andere richtlijn met een misbruikbepaling enaan deandere kant hetmisbruikbegrip dat
geldt onder devlag van deverdragsvrijheden Zie indatverband oapunt 64van het arrest
Eqiom Enka enpunt 69van het arrest Euro Park Service zaak C1416 Het HvJ EUgaat in
wezen uitvan een universeel misbruikbegrip tenzij uitde richtlijn zelf kanworden afgeleid212
^Zie inditverband ook punt 212van ditmemo
Deminimumstandaard lijkt immers tevens dema^imumstandaard tevormen Zie inditkader eveneens punt Z12van ditmemo
3
2070191 00123
datuitgegaan moet {mag worden van een ruimere misbruik norm Het lijkt erechter niet
datdeUniewetgever met deintroductie van hethuidige artikel 1{2van demoeder
dochterrichtlijn debedoeling heeft gehad om voorde toepassing van deze richtlijn het
misbruikbegrip opte rekken tenopzichtevan hetreeds bestaande misbruikkader De
Uniewetgever spreekt immers van een minimumbepalingterbestrijdingvan misbruik zie
punt 5van depreambule Aan deandere kant zou wellicht kunnen worden betoogd datde
richtlijn minder veeleisend isomdat niet alsvoorwaarde wordt gesteld dat deconstructie
voistrekt kunstmatigiszoais inderegei wordt geeist door het HvJ EU maar datsprake
isvan een kunstmatige constructieop
2 Controlerend belong
Mocht incasu echter weltoegekomen worden aan deverdragsvrijheden dan isdevolgende
vraag welke vrijheid het meest geraakt wordt devrijheid van kapitaaiverkeer dan wei de
vrijheid van vestiging213
Belanghebbende betoogt datdevrijheid van kapitaaiverkeer vantoepassing isomdat zijmet
een belang van Awr ^ogeen controlerend belang indedividenduitkerende vennootschap
houdt Uithetvervolgvan het stuk vanbelanghebbende kanworden afgeleid waaromzijbij
voorkeur onder devrijheid van kapitaaiverkeer valt Het felt datdoor deopbrengst
gerechtigde geen onderneming wordt gedreven vormt volgens haar voor devrijheid van
vestiging weliswaar een relevant bewijsvermoeden maar niet voor devrijheidvan
kapitaaiverkeer^214
Het felt datbelanghebbende geen meerderheidsbelang indedividenduitkerende
vennootschap houdt betekent niet automatisch datdaarmee wordt toegekomenaan de
vrijheid van kapitaaiverkeer215
Een belang van|67Awr^isnamelijkdermate fors dathiermee geenszins kanworden
uitgesloten datdeopbrengstgerechtigde hiermee een beslissende invioed opdebesluiten
van eenvennootschap kan uitoefenen®Inhet arrest Deister Juhler zaak C504 16]werd al
bijeen belangvan 265deterdiscussie gestelde maatregel getoetstaan devrijheidvan
vestiging ziepunt 82van laatstgenoemd arrest®Hierbij zijopgemerkt dat tussen partijen
niet ingeschil was datdemoedermaatschappij met haar belang van 265 een beslissende
invioed opdedochtermaatschappij kon uitoefenen Inhet arrest Idryma Typou AE zaak C
8109 heeft het HvJ EUgeoordeeld dat albijeen belangvan 25 uitgekomen kan
worden bijdevrijheid van vestiging Relevant ishierbij volgens het HvJ EUhoe derest van
hetaandelenkapitaalisverdeeld ziepunt 51 Inhet arrest SGI was het HvJ EUnog wat
stelliger zaak C308 11 Inditarrest heeft het HvJ EUbeslist dat bijeen belangvan 34 in
beginsel sprakeisvan eenzeggenschapsdeelnemingindezin van het arrest Baars zaak C
251 98216
Indeonderhavige zaak bezit belanghebbende een belang van ruim S7Awi^n
belangvan ruirfi^^^ Daarvan uitgaande ligthet niet meteen voor dehand dat
67Awr217 67Awr sen
tonder medewerkingvan belanghebbende haar stempel opdedeelneming kan
drukken aangezien haar belang eveneens kleiner isda57Av^omgekeerd geldt uiteraard
hetzelfde Zonder nadere informatie over deformele enmateriele
zeggenschapsverhoudingen kan bijgevolg geenuitsluitsel worden gegevenover devraag of
67Awr
“Hierbij isgoed om zich terealiseren dat incasu eengenerieke maatregel ter discussie staat omdat deinhoudingsvrijstelling alvan
toepassing isbijeenbelang van 5
’Uithet arrest kan niet worden afgeleid hoe hetoverige aandelenbelang isverdeeld
4
2070191 00123
incasu devrijheid van vestiging vantoepassing isdan wel devrijheid van
kapitaaiverkeer mocht toegekomen worden aantoetsingvan deverdragsvrijheden Het iigt
hierbij opdeuveg vanbelanghebbende om alle reievante informatie teverstrekken die
inzichtelijk maakt hoe dezeggenschap tussen partijen isgeregeid zijverkeert daartoe inde
beste bewijspositie Zoiang hierin evenwei geen inzicht wordt verstrekt kan geen uitsluitsei
worden gegevenover devraag weikeyerdragsvriiheid primairvan toepassingisTen slotte
nog hetvoigende Het feit dat eetS7 Avfrdeeineming aisbelegging wordt aangehouden
mocht hiervan incasu sprake zijn lijktniet uitte sluiten dat toch kanworden toegekomen
aan devrijheid van vestiging Devrijheid van kapitaaiverkeerisnameiijk vantoepassing op
participaties dieenkel alsbeiegging worden gehouden zonder dat hetdebedoelingisom
invioed ophet bestuur van endezeggenschap over deonderneming uitteoefenen Zie indit
verband oapunt 33van het arrest SECiL zaak C4G4 14 Hetzeggenschapscriterium iijkt
derhaive ook bijeenbeleggingsdeelneming hetdoorsiaggevende criterium tevormen Een
andere opvatting waarbij aldus primair wordt gekeken naar hetoogmerk uithoofde
dedeeineming wordt gehouden ondernemen ofbeleggen zouooktotvreemde
uitkomsten kunnen leiden Gedacht kan hierbij worden aan desituatie dat de
moedermaatschappij een 100 deelneming houdt ineendeeineming die aisbelegging
aangehouden Het lijkt toch vrijevident dat ineen dergelijke constellatie devrijheid van
kapitaaiverkeer ondergeschiktisaan devrijheidvan vestigingwaarvan
wordt
Ook isvoor deKGonduidelijk wie deoverige aandeeihouders zijn diehet resterende
beiangvan bijnaiT Awbezitten Het deel dat inhanden isvan gelieerde partijen kan
samengeteld worden bijhetbeiang vanbelanghebbende tenzij deze partijen als
afzonderlijke derden opereren endus niet alseen samenwerkende groep Hetvoorgaande
kanworden afgeleid uithet arrest Columbus Container Services ziepunt 31van zaak C
298 05218
Ophetpunt ofhet voor detoepassing van debewijslast uitmaakt aan weike Unierechtelijke
maatregel wordt getoetst wordt hierna ingegaan219
3 Bewij slastve rdeling
Belanghebbende betwist datophaar debewijslastrust om teontzenuwen datsprakeisvan
een misbruiksituatie Hierbij wijst zijophet arrest HRBNB 2020 80 inditarrest heeft de
Hoge Raad geoordeeld hoe demisbruiktoets indezin van artikel 173bWet Vpb 1969
geduid moet worden hierbij rekening houdend met het Unierecht
67Awr31
67Awr
67Awr
Inreactie hierop merkt deKGhetvoigende opDezienswijze vanbelanghebbende berust in
deeerste plaats opeen verkeerde lezing van het arrest HRBNB 2020 80en indetweede
plaats mocht haar lezing wel correct zijn strookt haar opvatting niet met derechtspraak
van het HvJ EU Beide punten worden hierna uitgewerkt
1 Verkeerde lezing32
5
2070191 00123
Hetbewijsvermoeden datbelanghebbende voorspiegeltisvangeheel andere orde dan het
bewijsvermoeden dat deHoge Raad inhet arrest HRBNB 2020 80heeft geformuleerd Het
bewijsvermoeden inhet hiervoor gememoreerde arrest ziet namelijk opdesubjectieve
voorwaarde“Zie indatverband punt 266van het arrest33
‘266
BiJdetoepassingvan deregelingishetuitgangspuntvoor debewijslastverdeling dat
deinspecteur defeiten enomstandigheden stelt waaruit voIgt datdesubjectieve
voorwaarde isvervuld endat hijdeze bijgemotiveerde betwisting aannemetijk
maakt vgl Kamerstukken II2011 12 33003 nr10 biz 94 Dituitgangspunt isin
overeenstemming met het Unierecht vgl het arrest TDanmark punt 117
267
Bijdetoepassing van het Unierecht levert devervulling van desubjectieve
voorwaarde slechts eenbewijsvermoeden opdat zich misbruik voordoet Ditwordt
bevestigd door het arrest TDanmark punt 101 Indien een dergelijk
bewijsvermoeden van misbruik bestaat moet debelastingplichtige indegelegenheid
warden gesteld om ditvermoeden teontzenuwen Debelastingplichtige kan dit
vermoeden van misbruik ontzenuwen doorfeiten testellen enzonodig aannemelijk
temaken dieerop wijzen dathethouden van hetaanmerkelijk belang niet een
volstrekt kunstmatige constructie opievert diegeen verband houdt met de
economische realiteit
Met andere woorden hetbewijsvermoeden wordt conform hetHRoordeel geactiveerd
indien door deinspecteur aannemelijk wordt gemaakt datzonder tussenkomst van de
opbrengstgerechtigde meer dividendbeiasting verschuldigd zou zijn Hierbij maakt hetgeen
verschil ofdebetrokken zaak getoetst moet worden aan artikel 1{2 van demoeder
dochterrichtlijn ofaan devrijheidvan vestiging dan wel aan devrijheidvan kapitaalverkeer
Het arrest van deHoge Raad biedt voor een andere lezing geen aanknopingspunt Hetzeifde
geldt voor dewetsgeschiedenis die van toepassing isopartikei 43cWet DB1965 Hierbij
zijnogmaals opgemerkt dat incasu waarschijnlijk niettoegekomen wordt aan detoetsing
van deverdragsvrijhedenzieonderdeei 234
Daarvan uitgaande heeft deRechtbankde bewiislastop een juiste wijze verdeeld ziepunt 7Aw
van deuitspraakvan Rechtbank
bewijslast omaannemelijk temaken dat geen sprakeisvan een voistrekt kunstmatige
constructie35
67AwrOpbeianghebbende rust bijgevoigde
36 Een nuancering iijkt niettemin opzijn piaats Hetbewijsvermoedenwaarnaar deHoge Raad
verwijst inpunt 267isvan andere orde dan desubjectieve voorwaarde diegeldt voor de
toepassing van artikel 43{cWet DB1965 Inpunt 101 van hetT Danmark arrest heeft het
HvJ EUimmers hetoog opdesituatie dat het dividend zeer snel doorstroomt naar
achterliggende aandeelhouders die anders dan debeiastingplichtige geen recht hebben
opdevrijstelling van artikel 5van demoeder dochterrichtlijn Punt 101 luidt
Dat devennootschap diededividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel
nadeontvangst ervan volledig ofnagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die
niet aan detoepassingsvoorwaarden van richtlijn 90435 voldoen omdatzij niet in
“zie ingelijke zinP6HAlbert Persoonlijke houdstervennoctschap zonder substance een kunstmatige constructie WFR 2020 165 p
1131 Albertis echter vanmening dathetbewijsvermoeden niet alleen ontzenuwd kanworden door aannemelijk temaken dat niet aan de
objectieve voorwaarde wordt voldaan
6
2070191 00123
een lidstaatzijn gevestigd niet een van deindeze richtlijn genoemde rechtsvormen
hebben nietonderworpen zijnaan een van deinartikel 2onder cvan deze richtlijn
opgesomde belostingen zander doarvon tezijn vrijgesteid dan welomdatzij geen
moedermaatschappij zijn enniet voldoen aan devoorwaarden van artikel 3van
deze richtlijn vormt dan ook eenaanwijzing datsprakeisvan een constructie die
ertoe strekt ten onrechte devrijstellingvan artikel 5van deze richtlijnteverkrijgen
Voor detoepassingvan desubjectieve voorwaarde ishetdaarentegenniet relevant ofhet
dividend zeer snel doorstroomt^^Erwordt slechts gekeken naar dehypothetische situatie
dat het dividend rechtstreeks zou zijnuitgekeerd aan deachterliggende aandeelhouder s
Niet uitgesloten kan worden dat het HvJ EUeen dergeiijk bewijsvernnoeden niet zai
sanctioneren omdat het tealgemeenis37
Eenbewijsvermoeden waarbij desubjectieve voorwaarde wordt gekoppeld aan desubstance
van debelastingplichtige lijktdaarentegen zonder meer EUproofte zijn Hetvoorgaande
houdt indat incasu linksom ofrechtsom debewiislast opbelanghebbenderust
67Awrpnvoorts wordt voldaan aan de
suDjectieve voorwaarae uevoigenoe vraagisinnoeverre bijeen dergeiijk krachtig
bewijsvermoeden nog relevant tegenbewijs kanworden geleverd^^Nieuwe rechtspraakzal
ditaspect moeten ophelderen38
67Awr
Belanghebbende neemt hetstandpunt indat bijdevrijheid van kapitaalverkeer geen belang
toekomt aan een misbruikvermoeden dat isgebaseerd opdesubstance van de
vennootschap Dat isechter onjuist310
Hetvoorgaande kan duidelijk worden afgeleid uithet arrest Xzaak C135 17 Indeze zaak
ging het om een Duitse CFC maatregel die vantoepassingwas indien voor ten minste 1
werd deelgenomen ineen passieve vennootschap die was gevestigd ineen laagbelastende
derde staat Een van devragen was ofdebetrokken maatregel met eenberoep opde
bestrijding van misbruik gerechtvaardigd kon worden Hierbij geldt dat het HvJ EUde
betrokken maatregel heeft getoetst aan devrijheid van kapitaalverkeer311
^Ziedienaangaande Eveneens depurten 64en65van het arrest Deister Juhler C504 16 Uitdiepunten kanwarden afgeleid datde
wegdenkgedachte geen geschikt middel isommisbrjik londertegenbewijsmogelijkheid tedetecteren Voormelde punten lijn echter
weer genuanceerd indeDeense misbruikarresten lijhet datonduidelijk isinwelke mate
^^Zie inditkader bijvoorbeeld punt 85van HvJEU26januari 2D19 zaak C135 17X Inhetkadervan hette leveren tegenbewijs wordt
door Het HvJEUgerept over commercieie redenen endesubstance van dereievante vennootschap
7
2070191 00123
Uitdepunten 83en84van het arrest {gewezen door deGrote kamer kanworden afgeleid
datelementen welke onder devrijheidvan vestiging kunnen duiden opmisbruik 66k voor
detoepassing van devrijheid van kapitaalverkeer aangemerkt kunnen worden als
relevante misbruikaanwijzingen Uitdegememoreerde punten kan zelfs worden
afgeleid dat bijdevrijheidvan kapitaalverkeer geput kanworden uiteen ruimer arsenaal aan
misbruikaanwijzingen dan dat dithetgevalisbijdevrijheidvan vestigingZie indatverband
punt 84van het arrest X312
Derhalve kan hetbegrip volstrekt kunstmatige constructie indecontext van het
vrije verkeer van kapitaal niet noodzakelijk worden teruggevoerd totdeelementen
betreffende deomstandigheid datdevestiging van eenvennootschap economisch
gezien niet bestaat die zijnvermeld indepunten 67en68van het arrest van 12
September 2006 Cadbury SchweppesenCadbury Schweppes Overseas {C194 09
EUC2006 544 daar devereiste voorwaarden omopongeoorloofde wijze te
ontsnappen aan debelasting ineen lidstaat ofomonrechtmatig inaanmerking te
komen voor een belastingvoordeelineen lidstaat wat hetgrensoverschrijdend
kapitaalverkeer betreft opverschillende manieren kunstmatig inhet leven kan
worden geroepen Het isjuist dat dieelementen ook inhet kader van detoepassing
van deregels inzake hetvrije verkeer van kapitaal kunnen wijzen ophet bestaan
van een volstrekt kunstmatige constructie met name wanneer debeoordeling van
decommerciele rechtvaardiging voor het nemen van eendeelneming ineen
vennootschap diegeen economische activiteiten uitoefent noodzakelijk blijkttezijn
Datbegrip kan zich inhet kader van hetvrije kapitaalverkeer echter ook
uitstrekken tot een constructie waarvan hetvoornaamste doel ofeen van de
voornaamste doelen erin bestaat dewinst uitactiviteiten dieophetgrondgebied van
een lidstaat hebben plaatsgevonden kunstmatigover tedragennaar derde landen
met een laag belastingniveau
4 Conclusie s
DeKG isten eerste vanmening dat incasu uitsluitend getoetst mag cqmoet worden aan
artikel 12van demoeder dochterrichtlijn DeEuropese wetgever heeft immers inartikel
12van derichtlijn het minimum misbruikconcept uitputtend geharmoniseerdenvoorts
wordt met artikel 43 cWet DB1965 beoogd om naadloos aan tesluiten bijhet
misbruikkader indezin van artikel 12van derichtlijn Het HvJ EUheeft voorts indeDeense
misbruikarresten geoordeeld datgeen beroep opdeverdragsvrijheden kanworden gedaan
indien sprakeisvan misbruik indezin van demoeder dochterrichtlijn41
Mocht desalniettemin eenberoep opdeverdragsvrijheden gedaan kunnen worden dan isde
KGtentweede vanmening dat indeze zaak geenuitsluitsel kan worden gegevenover de
vraag welke verdragsvrijheid van toepassingisvestiging ofkapitaalverkeer nute
weinig zicht bestaat opdezeggenschapsverhoudingen tussen belanghebbende en
Het ligtopdewegvanbelanghebbende hieromtrent opheldering te42
67Awr
verschaffen
DeKG isten derde vanmening dat deRechtbank uitgaande van het arrest HRBNB 2020 80
debewijslast juist heeft verdeeld DeKGsluit echter niet uitdat uitlatere rechtspraak zal
volgen dat eenbewijsvermoeden dat enkel isgebaseerd opdewegdenkgedachte niet
genoeg isomdebewijslast teverleggen naar debelastingplichtige Het feit dat43
8
2070191 00123
belanghebbende bovendien overgeen {relevante substance beschikt maakt overigens dat
zijdesondanks aan let isom hetvermoeden teontzenuwen datsprakeisvan een
misbruiksituatie Nieuwe rechtspraak zalduidelijk moeten maken ofen inhoeverre een
substanceloze houdstervennootschap zich kan onttrekken aan demisbruikbepaling inde
zin van artikel 1{2van demoeder dochterrichtlijn onderscheidenlijk artikel 4{3 {cWet DB
1965
DeKG isten vierde vanmening dat het voor debewijslast verdelingniet uitmaaktaan welke
Unierechtelijke bepaling artikel 43 cWet DB1965 getoetst wordt Inelkgevalisonjuistdat
bijdetoepassing van devrijheid van kapitaalverkeer minder belang zoutoekomen aan de
substance van eenvennootschap dan dat dithetgevalisbijdevrijheid van vestiging Dit
laatste kan onomstotelijk worden afgeleid uitdezaak Xdie isbesproken indepunten
311en312van ditmemo44
9oktober 2020
5126
9
2070191 00123