2016767

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Belastingdienst**
**Naam dienstonderdeel**
Kennisgroep resultaat uit overige werkzaamheden
**Contactpersoon**
2e secretaris
**Datum**
22 September 2015
**Versienummer**
15 059 0012
**Onderwerp**
Borgstelling met erfdeel OTBS, geen afwaardering leningen in box 1
**Vastgesteld door**
Kennisgroep resultaat uit overige werkzaamheden

### INLEIDING

**Algemene schets van de casus**
De aandelen in BV zijn sinds 1989 in handen van jr, de zoon van sr. Voor 1989 waren de aandelen van BV in handen van sr. BV koopt en verkoopt voor kleinere en middelgrote bedrijven.
In 2007 verstrekt sr een lening van €200.000 aan BV ten behoeve van een nieuw gehuurd bedrijfspand. Jr staat voor deze lening borg met zijn erfdeel.
In de loop van 2008-2009 namen de resultaten in BV af en is er gesproken met de verhuurder van het bedrijfspand of de huur anders kon worden berekend. Vanaf dat moment werd er geen huur meer betaald in afwachting van de reactie van de verhuurder. Na negen maanden ontving de vennootschap een aanmaning voor de achterstallige huur die op korte termijn betaald moest worden. Op dat moment is er contact opgenomen met ABN AMRO, die een offerte heeft uitgebracht voor een verhoging van de bestaande hypothecaire lening en een uitbreiding van de rekening courant. De lening zou worden verhoogd van €[GEANONIMISEERD] naar €[GEANONIMISEERD] en de rekening courant uitgebreid van €[GEANONIMISEERD] naar €[GEANONIMISEERD]. De waarde van het oude bedrijfspand dat in eigendom was van de vennootschap was op dat moment circa €[GEANONIMISEERD] en de bestaande hypotheek €[GEANONIMISEERD]. Hier eiste de bank onder andere het recht van hypotheek op de onroerende zaken en het pandrecht op de voorraden en de debiteuren van alle gelieerde vennootschappen. Voorts eiste de bank dat de lening van sr aan BV werd achtergesteld.
Sr bleek niet bereid tot achterstelling van zijn lening bij de bank en wenste de financiering binnen de familie te houden. Vervolgens is op 27 juli 2009 een lening verstrekt van €100.000 tegen rente. Ook hier staat jr borg voor de lening met zijn erfdeel. Een aflossingsschema is niet overeengekomen en andere zekerheden zijn niet verstrekt. Daarnaast eiste sr dat jr zijn huis te koop zou zetten teneinde de daaruit vrijgekomen gelden te kunnen aanwenden ter aflossing. Hieraan is echter geen gevolg gegeven.

Met datum 4 september 2009 en 30 november 2009 wordt een derde en vierde geldleningsovereenkomst gesloten voor respectievelijk €[GEANONIMISEERD] en €[GEANONIMISEERD]. Het rentepercentage bedraagt [GEANONIMISEERD]. Doel van de leningen is overeenkomstig de tweede lening. Een aflossingsschema is niet overeengekomen, wel is aflossing geheel of gedeeltelijk altijd mogelijk. Zekerheden zijn niet verstrekt.
Op [GEANONIMISEERD] is sr overleden. Met een verrekening met het erfdeel is geen rekening gehouden. De adviseur geeft aan dat er geen regresvordering ontstaat indien de borg niet door de erven wordt ingeroepen.

### Uitwerking van de feiten

[GEANONIMISEERD]

### Discussiepunten
1. Is er sprake van ongebruikelijke terbeschikkingstelling? Zo ja, zijn dan de leningen onder zakelijke voorwaarden tot stand gekomen?
2. Is afwaardering mogelijk voor de leningen?

### Beschouwing door de vraagsteller
Leningen met borgstelling met erfdeel. Bij de lening heeft jr zich borg gesteld. Er is bepaald dat indien niet aan de rente- en aflossingsverplichtingen voldaan kan worden, jr zijn erfdeel hiervoor beschikbaar stelt. Door het beschikbaar stellen van het erfdeel wordt benadeling van de overige erfgenamen voorkomen en blijven de familieverhoudingen in stand.
Primair stel ik mij op het standpunt dat deze leningen wellicht tussen derden een ongebruikelijke terbeschikkingstelling zijn, maar binnen de gegeven familieverhouding niet ongebruikelijk hoeven te zijn. Derhalve geen ongebruikelijke terbeschikkingstelling en geen afwaardering in box 1.
Indien deze leningen binnen de familieverhouding ongebruikelijk zijn, stel ik mij op het standpunt dat afwaardering niet mogelijk is voor lening en lening omdat deze leningen met het erfdeel kunnen worden verrekend. Uit het testament van sr blijkt dat de wettelijke verdeling van toepassing is. De gehele vordering lening op BV verschuift derhalve naar moeder. Jr krijgt als gevolg van de wettelijke verdeling een vordering op moeder. Op grond van artikel 228 lid BW kan er sprake zijn van gedwongen schuldverrekening waardoor afwaardering van lening en lening niet aan de orde is.

### Niet inroepen borgstelling erfdeel
De adviseur geeft aan dat wordt overwogen de borgstelling niet in te roepen. Dit beschouw ik als onzakelijk handelen van de erven. Zie voor een min of meer vergelijkbare casus Hof Den Bosch november 2014 VN 2015 10. Mogelijk is er dan ook sprake van een schenking.

### Wel inroepen borgstelling erfdeel
Indien de vorderingen van de erven lening en lening worden verrekend met het erfdeel van jr, ontstaat er naar mijn mening een regresvordering van jr op BV. Deze regresvordering kan jr mijns inziens niet als tbs resultaat afwaarderen, daar de borgstelling op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden. Er is geen borgstellingsovereenkomst, geen borgstellingsvergoeding, geen zekerheden en het moment waarop borg wordt gestaan had BV al een negatief vermogen en had een grote liquiditeitsbehoefte.

### Leningen zonder borgstelling met erfdeel lening en lening
Bij de leningen waarbij het erfdeel niet beschikbaar wordt gesteld en de overige erfgenamen dus benadeeld worden in de nalatenschap, ben ik van mening dat deze leningen in het algemeen als ook binnen de gegeven familierelatie ongebruikelijk zijn. Vervolgens dient dan getoetst te worden of deze leningen onder zakelijke voorwaarden tot stand zijn gekomen.

### VRAAG
**Conclusie vraagsteller**
Op grond van alle feiten en omstandigheden concludeert de vraagsteller ten aanzien van lening en lening dat:
– Primair deze leningen niet onder de tbs-regeling vallen omdat ze binnen de familierelatie niet ongebruikelijk zijn.
– Subsidiair dat lening en lening, indien ze wel ongebruikelijk zijn, niet afgewaardeerd kunnen worden in verband met de borgstelling met het erfdeel.
– Meer subsidiair het niet inroepen van de borgstelling onzakelijk is, waardoor geen afwaardering mogelijk is. Mogelijk kleven hier schenkingsaspecten aan.
– Het wel inroepen van de borgstelling een onzakelijke regresvordering bij jr op BV tot gevolg heeft.
Ten aanzien van lening en concludeert de vraagsteller dat zij onder onzakelijke voorwaarden zijn verstrekt en derhalve niet tot een afwaarderingsverlies in box kunnen leiden. Voor zover op het moment van het aangaan van deze lening deze leningen wel zakelijk waren, omdat BV wel verhaal bood, zijn ze onzakelijk geworden doordat geen zekerheden werden geëist toen de financiële situatie nog verder terugliep.

### ANTWOORD
Indien leningen tussen derden ongebruikelijk zijn, hoeft niet meer te worden getoetst of deze maatschappelijk gebruikelijk zijn in de gegeven familierelatie.

### BESCHOUWING
**Uitwerking antwoord**
De tweeledige invalshoek bij de ongebruikelijke terbeschikkingstelling is enkel ingevoerd om te toetsen of een in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke terbeschikkingstelling ook gebruikelijk is in de familiesfeer. Vergelijk het voorbeeld in de parlementaire behandeling van het sluiten van levensverzekeringsovereenkomsten bij een BV van een naaste verwant. Deze overeenkomsten zijn wel gebruikelijk in het maatschappelijk verkeer, maar niet binnen de familiesfeer.

De tekst van artikel 91 lid van de Wet IB 2001 en de in en geciteerde parlementaire geschiedenis brengen naar het oordeel van het Hof mee dat nu met betrekking tot de eerste invalshoek is geoordeeld dat de terbeschikkingstelling ongebruikelijk is, het Hof niet hoeft toe te komen aan behandeling van de in vermelde tweede invalshoek, namelijk of de overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk is in de gegeven familierelatie.

### Uitwerking antwoorden
De eerste vraag is of de vier leningen ongebruikelijk zijn in de zin van art. 92 lid Wet IB 2001. De beoordeling of sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling gaat verder dan de beoordeling van de terbeschikkingshandeling zelf. Naast de toets of een handeling gebruikelijk of ongebruikelijk is, zal ook de toets moeten plaatsvinden of de handeling zakelijk of onzakelijk is.

### Conclusie
Indien jr borg staat met zijn woning, is er sprake van een borgstelling in de kapitaalsfeer in box 1. Geen borgstellingsovereenkomst, geen vergoeding, geen zekerheden. De financiële omstandigheden van de BV waren ten tijde van het verlenen van de borgstelling slecht. Indien jr zou zijn aangesproken, zou op het moment van betaling een regresvordering in box 1 plaatsvinden. Komt niet ten laste van box 1. Als de regresvordering nog een bepaalde waarde heeft, kan jr deze niet in box 1 afwaarderen.

### Datum
22 September 2015
**Versienummer**
15 059 0012