2016767

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgmpp resultaat iiit
overige werkzaamHedenBelastingen f
Tav512e n
512e
Contactpersoon
]secretaris 512e
512e T
EI512e ftgbelastingdienst ni
memo
Datum
22September 2015
Versienummer
15059 0012Onderwerp
Borgstelling met erfdeel OTBS geen afwaardering leningeninbox 1
Vastgesteld door
Kennisgroep resultaat uit
overige werkzaamhedenINLEIDING
Algemene schets van de casus
Deaandelen inPBVzijn sinds 1989 inhanden van Pjr dezoon van PsrVoor
1989 waren deaandelen van PBV inhanden van PsrPBVkoopt enverkoopt
voor kleinere enmiddelgrote[Vraagsteller
SlTze
I
Behandeld door
512e 67Awr 67Awr
In2007 verstrekt Psr een iening van €200 000 iening 1aan PBVten
behoeve van een nieuw gehuurd bedrijfspand Pjrstaat voor deze Iening
borg met zijn erfdeel
Indeloop van 2008 2009 namen deresultaten inPBVafen isergesproken
met deverhuurder van het bedrijfspand ofdehour anders kon worden
berekend Vanaf dat moment werd ergeen huur meer betaald inafwachting
van dereactie van deverhuurder Nanegen maanden ontving de
vennootschap een aanmaning voor deachterstallige huur die opkorte termijn
betaald moest worden Opdat moment isercontact opgenomen met ABN
AMRO die een offerte heeft uitgebracht voor een verhoging van debestaande
hypothecaire Iening en een uitbreiding van derekening courant DeIening zou
worden verhoogd van € 67Awr naar pP67Awr |enderekening courant
uitgebreid van €| 67Awr |naar€|67Awr]Dewaarde van het oude
bedrijfspand dat ineigendom was isvan devennootschap was opdat moment
circa €|67Awr^en debestaande hypotheek €|67Awr~|ier zekerheid eiste de
bank onder andere het recht van hypotheek opdeonroerende zaken enhet
pandrecht opdevoorraden endedebiteuren van alle geiieerde
vennootschappen Voorts eiste debank dat deIening van Psraan PBVwerd
achtergesteld
Psrbleek niet bereid totachtersteliing van zijn Iening bijdebank enwenste
definanciering binnen defamilie tehouden Vervolgensisop27juli 2009 een
Iening verstrekt van €100 000 Iening 2tegen 47 rente Ook hier staat P
jrborg voor deIening met zijn erfdeel Een aflossingsschema isniet
overeengekomen enandere zekerheden zijn niet verstrekt Daarnaast eiste P
srdat Pjrzijn huis tekoop zou zetten teneinde dedaaruit vrijgekomen
VERTROUWELIJK Pagina1van 11
2016767 00021
geldentekunnen aanwenden teraflossing Hieraan isechter geen gevolg
gegevenDatum
22September 2015
Versienummer
15059 0012Met datum 4September 2009 en30november 2009 wordt een derde envierde
geldleningsovereenkomst geslotenvoor respectievelijk € |67Awr leninq 3en
€|67Awr ICIeninq 4] Metrentepercentage bedraagt 3 Doel van deleningenis
overeenkomstig detweede lening Een aflossingsschema isniet
overeengekomen wel isaflossing geheel ofgedeeltelijk altijd mogelijk
Zekerheden zijn niet verstrekt
OpisPsroverladen Met een verrekening met het erfdeel isgeen
rekening gehouden Deadviseur geeftaan dat ergeen regresvordering ontstaat
indien deborg niet door deerven wordt ingeroepen67Awr
Uitwerking van defeiten
67Awr
VERTROUWELIJK Pagina 2van 11
2016767 00021
67Awr
Discussiepunten
1 Isersprakevan ongebruikelijke terbeschikkingstelling Zojazijn dan de
leningen onder zakelijke voorwaarden totstand isgekomen
2 Isafwaardering mogelijk voor deleningen 1en2
Beschouwing door devraagsteller
Leningen met borgstelling met erfdeel leninglen2
Bijdelening 1en2heeft Pjrzich borg gesteld Erisbepaald dat indien niet aan
derente enaflossingsverplichtingen voldaan kan worden Pjrzijn erfdeel
hiervoor beschikbaar stelt Door het beschikbaar stellen van het erfdeel wordt
benadeling van deoverige erfgenamen voorkomen enblijven de
familieverhoudingen instand
Primair stel Ikmijophetstandpunt datdeze leningen lening 1en2wellicht
tussen derden een ongebruikelijke terbeschikkingstelling ismaar binnen de
gegeven familieverhoudingniet ongebruikelijkhoeft tezijnDerhalve geen
ongebruikelijk terbeschikkingstelling engeen afwaardering inbox 1
Indien deze leningenbinnen defamilieverhouding ongebruikelijk zijnstel ikmij
ophetstandpunt datafwaardering niet mogelijkisvoor lening 1enlening 2
omdat deze leningen met het erfdeel kunnen worden verrekend Uithet testament
van Psrblijkt dat dewettelijke verdeling van toepassingisDegehele vordering
lening1tm4opPBVverschuift derhalve naar moeder Pjrkrijgtalsgevolg
van dewettelijke verdeling een vordering opmoeder Opgrond van artikel
4228 lid1BW kan ersprake zijn vangedwongen schuldverrekening waardoor
afwaarderingvan lening1enlening2niet aan deorde Is
Niet inroepen borgstelling erfdeel
Deadviseur geeftaan dat wordt overwogen deborgstellingniet interoepenDit
beschouw ikalsonzakelijk handelen van deerven Zie voor een min ofmeer
vergelijkbare casus Hof Den Bosch 6november 2014 VN2015 610Mogelijkis
erdan ook sprakevan een schenking
Wei inroepen borgstelling erfdeel
Indien devorderingenvan deerven lening1enlening 2worden verrekend met
het erfdeel van Pjrontstaat ernaar mijn meningeen regresvorderingvan Pjr
opPBV Deze regresvordering kan Pjrmijns inziens niet alstbs resultaat
afwaarderen daar deborgstelling oponzakelijke gronden heeft plaatsgevonden Er
isgeen borgstellingsovereenkomst geen borgstellingsvergoeding geen
zekerheden enhetmoment waarop borg wordt gestaan had PBV aleen negatief
vermogenenhad een grote liquiditeitsbehoefte
VERTROUWELIJK Pagina 3van 11
2016767 00021
Leningen zander borgstelling met erfdeel lening 3enlening 4
Bijdeleningen waarbij het erfdeel niet beschikbaar wordt gesteld endeoverige
erfgenamen dus benadeeld worden indenalatenschap ben ikvan mening dat
deze leningen inhetalgemeen alsook binnen degegeven familierelatie
ongebruikelijk zijn Vervolgensdient dan getoetstteworden ofdeze leningen
onder zakelijke voorwaarden totstand zijngekomenDatum
22September 2015
Versienummer
15059 0012
67Awr
Zouden leningen 3en4bijaanvang
zakelijk zijn zouden zedaarmee onzakelijk geworden zijn door niet tijdig het
verhaalsrecht veiligtestellen67Awr
VRAAG
Conclusie vraagsteller
Opgrondvan alle feiten enomstandighedenconcludeert devraagstellerten
aanzien van lening 1enlening 2dat
Primair deze leningen niet onder detbs regeling vallen omdat zebinnen de
familierelatie niet ongebruikelijk zijn
Subsidiair datlening 1en2indlen zewelongebruikelijk zijn niet
afgewaardeerd kunnen worden inverband met deborgstelling met het
erfdeel
Meer subsidiair het niet inroepenvan deborgstelling onzakelijkiswaardoor
geen afwaardering mogelijkisMogelijk kleven hier schenkingsaspecten aan
Het welinroepen van deborgstelling een onzakelijke regresvordering bijPjr
opPBVtotgevolgheeft1
2
3
4
Ten aanzien van lening 3en4concludeert devraagsteller dat
5Zijonder onzakelijke voorwaardenzijnverstrekt enderhalve niet tot een
afwaarderingsverlies inbox 1kunnen leiden
6 Voor zover ophetmoment van hetaangaan van deze lening deze leningen
wel zakelijkwaren omdat PBVwel verhaal boodzijonzakelijk zijngeworden
doordat geen zekerheden werden geeist toen definanciele situatie nog verder
terugliep
Uitdeconclusie van devraagstellerdestilleert dekennisgroep devragendiede
vraagsteller aan dekennisgroep stelt Onder punt 7hierna noemt dekennisgroep
een extra aandachtspunt
ANTWOORD
1 Indien leningentussen derden ongebruikelijk zijnhoeft niet meer teworden
getoetst ofdeze maatschappelijk gebruikelijk zijn indegegeven familierelatie
VERTROUWELIJK Pagina4 van 11
2016767 00021
Zieo aHofArnhem 26oktober 2010 ECLI NLGHARN 2010 B03715 VN
2011 1018 ro410 alsook deAG inzijn conclusie bijBNB 2011 36 ro
84alsook impliciet deHoge Raad inhaar arrest BHB 2011 36 ro342en
343enten slotte deparlementaire behandeling Erissprake van OTBSDatum
22September 2015
Versienummer
15059 0012
2Ten aanzien van deleningen1en2isvoor vader Psrvanaf aanvang lening
67Awr]enlening 2 67Awr sprake van een ongebruikelijke
terbeschikkingstelling Deze leningen kunnen ultimo 2009 niet voor 20
afgewaardeerd worden Zie hiervoor Hoge Raad van 18januari 2013
ECLI HR2013 BY86031[
3Overeenkomsten diestrekken totbeschikkingover nog niet opengevallen
nalatenschappen ofeen evenredig deel daarvan zijn nietig zie artikel 4lid
2boek 4BW Niet nietig zijn overeenkomsten over bepaalde goederenuit
een nalatenschap met werkingnadode Inhetmaatschappelijke verkeer als
ook indefamiliesfeer ishetborg staan met jeeigen erfdeel nietig enkomt
niet voor Alsgevolgvan het nietig zijn van deborgstellingisergeen
borgstellingsovereenkomsttot stand gekomen
4 Alsgevolg van denietigheid van deborgstelling kan vader Psrde
borgstellingniet inroepen Nuhetborgstaan met het erfdeel nietigiskomt
het erincasu opneer datvader lening 1tm4zonder zekerheden aan PBV
heeft verstrekt
5Ten aanzien van deleningen 3en4isvoor vader Psreveneens van aanvang
aflening 3 67Awr enlening 4^
ongebruikelijke terbeschikkingstelling Deze leningen kunnen ultimo 2009 niet
voor 20 afgewaardeerd worden Zie hiervoor Hoge Raad van 18januari
2013 ECLJ HR2013 BY8603 Opvallendisnog dat lening 4ugeind 2009
wordt aangegaan terwijialle leningenugultimo 2009 alvoor 20 worden
afgewaardeerd Dit lijkt opeen bodemloze putlening67Awrsprake van een
6 Indien een crediteur ingelieerde verhoudingen niet ingrijpt engeen stappen
onderneemt als dit inhetzakelijkverkeer wel plaatsvindtkan delening op
datmoment onzakelijk worden Zie oaHof Den Bosch VN2015 610
7 Alsvader inmaart 2013 overlijdt gelden deartikelen art 395jo358jo
362 Wet IB2001 Ingevolge 358wordt hetvermogen van deonderneming
icdeOTBS vorderingen geacht tezijnovergedragen aandegene aan wie
het krachtens het erfracht toekomt enweltegen dewaarde inhet
economische verkeer Dewaarde inheteconomische verkeer isSTEL nihil
nader uittezoeken door vragensteller Erkan geen afwaarderingsverlies
voor deOTBS vorderingen genomen worden ingevolge Hoge Raad van 18
januari 2013 ECLI HR2013 BY8603
Erkan ingevolge artikel 362Wet IB2011 echter ook een verzoek bijde
aangifte van deoverledene vader Psr worden gedaan om artikel 358
niet van toepassingtelaten zijn Delangstlevende echtgenoot moet dan
deonderneming OTBS leningen rechtstreeks voortzetten Dat betekent
dat hetafwaarderingsverlies van deOTBS vorderingenin2013 niet bijhet
overlijdenvan vader Psr naar voren komen Ingevolge Hoge Raad van 18
januari 2013 ECLI HR2013 BY8603 kan hetafwaarderingsverlies ten
aanzien van deOTBS vorderingen ook niet bijdelangstlevende
echtgenootinaftrek komen
VERTROUWELIJK Pagina 5van 11
2016767 00021
BESCHOUWtNG Datum
22September 2015
Uitwerking antwoord 1
Detweeledige invalshoek bijdeongebruikelijke terbeschikkingstelling isenkel
ingevoerdom tetoetsen ofeen inhetmaatschappelijkverkeer gebmikelijke
terbeschikkingsteliing ook gebruikelijkisindefamiliesfeer Vergelijk het voorbeeid
indeparlementaire behandeling van het sluiten van levensverzekeringsovereen
komsten bijeen BVvan een naaste verwant Deze overeenkomsten zijn wel
gebruikelijkinhetmaatschappelijk verkeer maar niet binnen defamiliesfeer
Kamerstukken II2000 01 27466 nr3p50 MvTVersienummer
15059 0012
Zie verder HofArnhem 26oktoberZOlO ECLI NLGHARN 2010 B03715 VN
2011 1018 ro410
Detekst van artikel 391 lid3van deWet IB2001 endein45en46
geciteerde parlementaire geschiedenis brengennaar het oordeel van hetHof mee
dat numet betrekking totdeeerste invalshoek isgeoordeeld datde
terbeschikkingsteliing ongebruikeiijkishet Hof niet hoeft toe tekomen aan
behandelingvan dein45vermelde tweede invalshoek namelijk ofde
overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk isinde gegeven famlllerelatie
Enook deAGinzijnconclusiebijBNB 2011 36 ro84
84Voor debeoordeling van het tweede enderde middel dient tewarden
onderzocht opwelke wijze deongebruikeiijkheid alsbedoeld inhet derde lidvan
artikel 392Wet IB2001 moet warden getoetstUitdetoelichtingalsgeciteerdin
42en43biijkt datderegering een dubbele toets voor ogen stand teweten
vooreerst ofeenrechtshandeling inhetalgemeen ongebruikeiijk isVervolgens
moet ten aanzien van maatschappelijk gebruikelijke rechtshandelingen warden
onderzocht ofdeze Indefamlllekring welllcht ongebruikeiijk zijn
DitvoIgtvoorts implidetuithet arrest BNB 2011 36 ro342en343
342Uitdehiervoor in333beschreven strekking enbeoordelingswijze van
deterbeschikkingstellingsregeling voIgt dat een inhetmaatschappelijke verkeer
ongebruikelijke terbeschikkingsteliing onder andere plaatsvindt indien hetmet een
geheelvanhandelingenbereikte resultaat zodanigisdat een dergelijk samenstel
vanhandelingen zich tussen derden diegeen familie zijn nietzou voordoen
Daaraan doet dan niet afdat onderdelen van datgeheel vanhandelingen op
zichzelf beschouwd niet onzakelijkofongebruikeiijk zijn
343Het aan debeslissing van hetHof tengrondslag liggende oordeel dat in
hetonderhavige geval sprake isvan een wijze van vermogensallocatie welke zich
ook tussen derden nietzou voordoen endat daarom sprakeisvan een
inhetmaatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingsteliing in
dezin van artikel 392 lid3inverbinding met artikel 392 lid 1letter avan
deWet getuigtniet van een onjuiste rechtsopvatting Het isook niet
onbegrijpelijk ofonvoldoende gemotiveerd Het tweede enderde middel kunnen
derhalve ook niet totcassatie ieiden
Uitwerking antwoorden 25en6
Deeerste vraag isofdevier leningen ongebruikeiijk zijn indezin van art 392
lid3Wet IB2001
aDebeoordelingofsprakeisvan een inhetmaatschappelijke verkeer
ongebruikelijke terbeschikkingstelling gaat verder dan debeoordeling van de
terbeschikkingshandeling zelf Naast detoets ofeen handeling gebruikelijk of
ongebruikeiijkiszalook detoets moeten plaatsvinden ofde handeling
zakelijk ofonzakelijk isDetoetsing ofeen terbeschikkingstelling
VERTROUWELIJK Pagina 6van 11
2016767 00021
maatschappelijk ongebruikelijkismoet ineerste instantie gebeuren opbet
moment waarop deterbeschikkingsteiling aanvangt Deze toets behoeft niet
doorlopend aangebracht teworden maar wel opdemomenten waarop
tussen derden een herziening van devoorwaarden van deovereenkomst zou
plaatsvindenofdeovereenkomst ontbonden zou worden onderdeel 14van
hetROW besiuit van 21februari 2014 BLKB 2014 286M VN2014 1513
bInHRBNB 2011 36 isbeslist dat een inhetmaatschappeiijke verkeer
ongebruikelijke terbeschikkingsteiling onder andere plaatsvindt indien het
met een geheei van handelingen bereikte resultaat zodanigisdat een
dergeiijk samenstel van handeiingen zich tussen derden diegeen familie zijn
niet zou voordoen Daaraan doet dan niet afdat onderdeien van datgeheei
van handelingen opzichzelf beschouwd niet onzakelijk ofongebruikelijk zijn
cDeStaatssecretaris heeft ineen brief van 22februari 2010 hetvolgende
geschreven
AJs debinnen defamiliesfeer overeengekomen voorwaarden niet exact
overeenstemmen met devoorwaarden diebanken stellen bijhetaangaan van
een dergelijke overeenkomst van geldtening dan betekent dat niet zander
meer dat degeldtening perdefinitie onzakelijkis
Onder omstandigheden kan eengebrek aan zekerheden worden
gecompenseerd door eenhogere rente Ook banken hanteren soms
opslagpercentages Waar degrenzenexact Hggenisopvoorhand lastigaan
tegeven Iklaat dat aan deuitvoeringspraktijk over
Verder merk ikwellicht ten overvloede opdat bijdefiscale behandeling van
geldverstrekkingen deinspecteursvan deBeiastingdienst deredelijkheiden
billijkheid niet uithet oog dienen teveriiezen
Brief Staatssecretans van Ffnanden van 22februari 2010 nrDG 2010 85UDatum
22September 2015
Versienummer
15059 0012
Hierna gaikinopbovenstaande punten atmc
Ad a
Opzich isincasu deaard van derechtshandeling het verstrekken van een
lening gebruikelijk Dan voIgt verdere toetsing ofdeleningen zakelijk of
onzakelijk zijn Ten tijde van hetaangaan van alle leningenissprake van
opiopende negatieve eigen vermogensschulden enveriiezen J
67Awr
niet altebest voor staat ten tijde van deverstrekking van deleningen PBV
kanzijnlopende huurtermijnenniet betalen negen maanden huurachterstand
wat ishetbedrag Eneen deel van deleningen moet worden gebruikt opde
achterstallige huur tebetalen kan een aanwijzing zijn dat ergeen reele
garantieisdat deleningen BVPindetoekomst kan terugbetalen Daaromzijn
deverstrekte zekerheden van groot belang Zijn deze wel reeel genoeg om
ervoor tezorgen dat PBVdelening wel kan terugbetalen67Awr
Het felt dat PBV er
Icissprake van hetborg staan van Pjrmet zijn erfdeel Hieropisevenwel
hetvolgende aan temerken Overeenkomsten diestrekken totbeschikkino
over nog niet openaevallen nalatenschappen ofeen evenredig deel daarvan
zi1n nietio fzie artikel 4lid2boek 4BWT Niet nietia zi1n overeenkomsten over
bepaalde ooederen uiteen nalatenschao met werkino nadode Alsgevolg van
het nietig zijnvan deborgisdeovereenkomst totborgstellingniet totstand
gekomenErisincasu geen borgstellingendus geenzekerheid Zowel inhet
maatschappeiijke verkeer alsook indefamiliesfeer ishetborg staan met je
eigen erfdeel nietigenkomt niet voor Aan ongebruikelijkenonzakelijkinhet
maatschappelijk verkeer ten aanzien van deze borgstelling kom jeniet meer
toe Pjrheeft derhalve geen zekerheid voor deschulden van PBVverstrekt
VERTROUWELIJK Pagina 7van 11
2016767 00021
Datum
22September 2015Indealgemene schets van decasus staat verder nog datvader Psreiste dat P
jrzijn huis tekoopzou zetten omdaarvan devrijgekomen gelden tekunnen
aanwenden teraflossing Maar onduidelijk isofdit indeleningovereenkomst is
opgenomen Maar gestelddat dit zozouzijndan zat erblijkbaareen stills
reserve Inhet huls van PjrHlerop had Psr een tweede hypotheek kunnen
vestigen Het huis heeft Pjrechter niet tekoop gezet noch isereen tweede
hypotheek gevestigd Uiteindelijkleid ikhieruit afdat voor delening van vader
Psrgeen enkele zekerheid isverstrekt noch door PBV ofPjrDit isinhet
maatschappelijke verkeer ongebruikelijk enonzakelijkVersienummer
15059 0012
Erzijn bijgeenvan deleningen aflossingsverplichtingen gesteld Dit isinhet
maatschappelijke verkeer ongebruikelijk enonzakelijk
Ishetrentepercentage van 47 ultimo 2007 hoog genoeg om deonzakelijke
elementen terepareren Opvallendisdat hetpercentage van lening 1in2008
wordt verlaagdnaar 3leningen 2tm4kennen ook een rentepercentagevan
3 zoleningldan albijaangaanultimo 2007 zakelijkzouzijngeweestkan
deze door deverlaging ongebruikelijk enonzakelijk worden Ter vergelijking
van hetrentepercentageisoptemerken datdebank 595 rente eist voor
haar leningeninclusief adequate zekerheden Iseen bankte vergelijken met
devader Psr Een bank spreidt zijn risico senkan derhalve met een lager
rentepercentage toe Aan tenemen is uittezoeken door devragensteller dat
vader Psreen grootdeel vanzijnvermogenheeft uitgeleendaan PBV
waardoor hijeen veel groter risico loopt dan een bank Ditimpliceert dat vader
Psr voor dit risico eenhoog rentepercentage zou moeten eisen Dat doet hij
nietHijhandelt hiermee onzakelijk
Debank wil PBV in2009 wel een hogere lening verstrekken intotaal een
verhogingvan het krediet van €67Awr maar weltegen zekerheden oa
hypotheek pandrechten opvoorraden endebiteuren een rentepercentage van
595 entegen achterstelling van delening van vader PsrInfeite isincasu
lening 1endaarna leningen 2tm4achtergesteld bijdeleningen van debank
Debank heeft een eerste hypotheek ophet oude bedrijfspandEnikgaervan
uitdat debank het bestaande rekening courant krediet ook heeft veilig gesteld
veelal met pandrechten opvoorraden endebiteuren indecasus ontbreken deze
gegevens
Dus ook alhad vader Psrzekerheden geeist bijPBV dan nog ging debank met
haar reeds bestaande leningenvoor Als PBVdeleningenvan Psr wilaflossen
moet PBValtijd rekening houden met debestaande zekerheden van debank Ook
nuvader Psr inhetgeheel geen zekerheden heeft gevestigd bijPBVenPjr
Toch had vader Psrmakkelijkzekerheden kunnen eisenbijPBVgelet opde stille
reserve inhet oude bedrijfspand Door opdeze wijze tehandelen doet vader P
srzich tekort ditwordt opgeroepen uitonzakelijke motieven familie Ook
hieruit blijkt dat vader Psrbijhetaangaanvan deleningen 2tm4iniedergeval
infeite een leningverstrekt onder zachte voorwaarden die voor een deel zijn
achtergesteld bijdeleningen van debank van €190 000 en€100 000 Dit is
volgens deparlementaire behandeling ongebruikelijk
Ten aanzien van deleningen 1en2isbepaald dat indien niet aan derente en
aflossingsverplichtingen wordt voldaan Pjrzijn erfdeel hiervoorter beschikking
stelt ziehiervoor dit iseen nietige overeenkomst Degegevensuitdecasus
vermelden dat erechter voor lening 1en2geen aflossingsverplichting isgesteld
VERTROUWELIJK Pagina 8van 11
2016767 00021
Dat zou dus albetekenen dat vader Psrtealien tijde Pjrmoet aansprekenIn
verband met dedeborgstelling mbtzijn erfdeel wat niet mogelijkIsomdat het
nietigisofmbtdewoning dieverkocht moet worden Wat isdereden dat
vader Psrultimo 2009 deleningen afwaardeert Isdatomdat niet wordt voldaan
aan derenteverplichtingDat staat niet inde casus beschreven Maar waarom
waardeert hijiiberhaupt afals Pjrervoor garant staat met zijnwoning dat de
leningen worden terugbetaald Blijkbaar staat Pjrtoch niet garant met zijn
woning want anders was erniet afgewaardeerd Alsvader Psrnalaat te
handelen hetgeenindeleningovereenkomstisafgesproken kan ook opdat
moment delening onzakelijk worden alsdelening en dat alniet wa sren In
dejurisprudenceisimmers bepaald dat wanneer een crediteur ingeiieerde
verhoudingen niet ingrijptenstappen onderneemt als dit inhetzakelijk verkeer
wel piaatsvindt delening opdatmoment onzakelijk kan worden zie oaHof Den
Bosch VN2015 610Datum
22September 2015
Versienummer
15059 0012
Adb
Inhet licht van BNB 2011 36 het beoordeien van hetgeheel van alle verrichte
rechtshandeiingenisincasu devraagofeen leningverstrekkerinhet
maatschappelijk verkeer eveneens ineen dergelijk korte periode juli2009 tm
november 2009 een drietal leningen zou verstrekken voor een bedrag van
€290 000 naast de albestaande leningvan ultimo €2007 ad€200 000 Ditmet
het feit dat deBV in2007 enin2008 en2009 erniet alteflorissant voor stond en
hetook steeds minder ging Devraag daarbijisook ofPBVhaar verplichtingen
uitlening1in2007 nakwam Was PBV instaat derente in2008 en2009 te
betalen en isdeze niet bijgeschreven Wellicht nagaan door vragensteller isde
rente in2008 verlaagd omdat deafgesproken rente niet kon worden betaald Als
inhetmaatschappelijkverkeer niemand met een grootdeel vanzijnvermogen
een dergelijk risico zou willen lopen bijeen schuldenaar dan zijn inieder geval
leningen 2tm4ongebruikelijk
Ad c
Inmiddels heeft dejurisprudence een invulling gegeven aan deinhoud van de
brief van deStaatssecretaris Eriseen behoorlijk aantal uitspraken verschenen
over OTBS leningenDaarin isonder meer bepaalddat dejurisprudencedie
gewezenisvoor deonzakelijke leningen tevens geldt voor devorderingen die
onder deOTBS regeling vallen VN2013 1812 HofArnhem Leeuwarden van
01102013 ECLI ECLI NLGHARL 2013 7346 inVNVandaag 2013 2218 RB
Arnhem inVN2012 2131enz
Ten aanzien van deafwaarderingvan deOTBS leningheeft deHoge Raad
inmiddels arrest gewezen Het HofArnhem MK I17januari 2012 1100294 VN
2012 19 13oordeelt dat het niet zakelijk isdat iemand van 70jaar €240 000
zonder aflossingsschema looptijdzekerheden ofrente opslaguitleent om een
eigen pensioen van €12000 perjaar veilig testellen Xheeft dus hetonzakelijke
debiteurenrisico aanvaard vanwege defamilierelatie met dezoon enzijn BV met
debedoeling hetbelang van hen tedienen Conform het leerstuk van de
onzakelijke leningzieHR25november 2011 nr0805323 VN2011 6310 is
het verlies niet aftrekbaar Hetberoep van Xisongegrond DeHoge Raad oordeelt
dat demiddelen ofklachten niet tot cassatie kunnen leiden art 81Wet RO zie
Hoge Raad van 18januari 2013 ECLI HR2013 BY8603
Ditbetekent dat als voor deleningen sprakeisvan OTBS deze niet inbox 1
kunnen worden afgewaardeerd Opvallendisoverigensdat vader Psrvan
mening dat bijhet aangaan van lening 1eind 2007 enin2008 geen sprake is
VERTROUWELIJK Pagina 9van 11
2016767 00021
van een OTBS In2009 heeft hijindeperiode van 21juli2009 tm30
november 2009 nog eens drie leningen verstrekt die hijuitimo 2009
afwaardeert met 20 Dus blijkbaarishijvanmening veranderd indie zindat
hij in2009 hetstandpunt voor aiie leningen inneemt dat welsprake isvan een
OTBS Dekennisgroepzou sowieso belastingplichtigedeze standpuntwijziging
iaten motiverenDatum
22September 2015
Versienummer
15059 0012
Envender vader Psrmeant datsprakeisvan box 1ieningen dus OTBS
ieningen ongebruikeiijk onzakeiijk Vader Psrkomt vervolgensineen
spagaat terecht ais hijvervolgens steit dat diezelfde lening zakelijk isendat
deze afgewaardeerd mag worden
Uitwerking antwoord 3
Deze vraag gaatover het niet inroepen van deborgstelling ten aanzien van het
erfdeel Overeenkomsten diestrekken totbeschikkingover nog niet opengevailen
naiatenschappen ofeen evenredig deel daarvan zijn nietig zie artikel 4lid2
boek 4BW Niet nietig zijn overeenkomsten over bepaaide goederenuiteen
naiatenschap met werkingnadode inhetmaatschappelijkeverkeer aisook in
defamiliesfeer ishetborg staan met jeeigen erfdeel nietig enkomt niet voor
Aisgevolg van het nietig zijn van deborgsteliingisergeen
borgsteilingsovereenkomsttotstand gekomen
Uitwerking antwoord vraag 4
Ikverwijsnaar denotitie borgstellinginhetROW van 26aprii 2015 van de
kennisgroep ROW zieConnectPeople enhetROW Besluit van 21februari 2014
nrBLKB2014 286M paragraaf 133
Een belangrijk arrest isook HR17oktober 2014 nr1400955 ECLI
NLHR2014 2984 waarin devolgende maatstaf isgegeven
voor debeantwoordingvan devraag ofde hiervoor bedoelde aanvaardingvan
dehoofdelijke aansprakelijkheid meet worden aangemerkt ais een handelen van
een aandeelhouder aiszodanig beslissend [Is] ofeen niet van dewinst van
devennootschap afhankelijke vergoeding kan orden bepaald waartegen een
onafhankelijke derde bereid zou zijngeweesteenzelfde aansprakelijkheidte
aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden enomstandigheden
Inhetalgemeenvaltbijtotstand gekomen borgsteliingsovereenkomsten van een
digra voor schuiden van zijn BVoptemerken dat ditwordt opgeroepen uit
aandeelhoudersoverwegingen Deze borgstelling bevindt zich inbox 2Aissprake
zouzijnvan een geldige borgsteilingsovereenkomsticniet aan deorde krijgt
deborg ophetmoment dat hijbetaalt een regresvordering opBVPdie zich inde
kapitaaisfeer box 2bevindt Ais zonregresvordering volledig waardeloos nihil
isophetmoment van betalen kan opgrondvan deredelijkheid opdatmoment
hetstandpunt ingenomen worden datsprake isvan een bodemloze putlening die
ais een storting van informeel kapitaal istebeschouwen Ook kan hetstandpunt
worden ingenomen dat pas van een informele kapitaalstorting sprakeisaisde
vordering wordt kwijtgescholdenofaisdeBVwordt geliquideerdAisdeze
regresvordering nog wel een bepaaide waarde heeft isdeze tekwalificeren ais
onzakelijke leningditvindt zijngrondindeonzakelijke borgstelling Het verlies
isniet inbox 1aftrekbaar Dejurisprudentieinzake deonzakelijke leningenisvan
toepassing Zieook HR17oktober 2014 nr1400955 ECLI NLHR2014 2984
Voor degoede orde deze laatste opmerkingen zijn niet van toepassingindeze
casus omdat geen sprakeisvan een geldige borgsteilingsovereenkomst
VERTROUWELIJK Pagina 10van 11
2016767 00021