2016763

Kennisgroepstandpunt

Onzakelijke lening door verbonden persoon enhet informal investor
arrest Vraag enAntwoord 15059 0008
Vraag
Devraagsteller heeft devolgende casus geschetst
Een verbonden persoon heeft een onzakelijke lening geen schriftelijke leningsovereenkomst geen
aflossingschema geen zekerheden schuldig blijvenvan derente eenvennootschap met een
vordering ophaar deelneming waarvoor een voorzieningisgetroffeneneen negatief vermogen
van €216 000 verstrekt aan devennootschapvan haar partner Devennootschapisin2010
gefailleerd endevordering wordt afgewaardeerd Deafwaardering isgeweigerd omdat ersprake is
van een onzakelijke lening Deadviseur beroept zich ophet arrest van 3mei 2013 met als
argument Mijn client was ten tijde van delening geen aandeelhouder enzaldat ook niet worden
endehouders van demeerderheid van hetaandeienkapitaai hebben geen geldlening verstrekt aan
devennootschap Hiermee siuit hijnaadloos aan bijdenoot van Heithuis bijBNB2013 171 punt 6
Heithuis isvan mening dat erdan voor deverbonden persoon ook geen sprake isvan een
onzakelijke lening maar deze lening wel binnen detbs regeling valt waardoor het verlies aftrekbaar
isindetbs sfeer
Debehandelaar enikdelen demening van Heithuis niet enzijn van mening dat erinhet arrest van
3mei 2013 sprake was van een belastingplichtige die nog geen enkele gelieerdheid had met de
vennootschap Inonze casus isdiegelieerdheid erwel omdat debelastingplichtige een verbonden
persoonisendaarom wordt vereenzelvigd met deaandeelhouder Depersoonlijke motieven staan
bijhet verstrekken van deze lening voorop terwiji het debiteurenrisico niet opeen zakelijke wijze
wordt afgewogen Kortom erissprakevan een andere situatie Ook Rozendal legt hetverband met
degelieerdheid inzijn commentaar bijNTFR 2013 1167 Deadviseur heeft aangegeven tegen de
uitspraak inberoep tegaan Gelet opdemening van Heithuis endeberoepsprocedure informeer ik
jehierover met devraagofjijonze meningdeelt endaaraan nogiets heb toe tevoegen
Met andere woorden iseen afwaarderingsverlies opeen onzakelijke lening verstrekt aan een BV
van een verbonden persoonIndezin van deterbeschikkingstellingsregelingwaarvan de
belastingplichtigezelf geenaandeelhouder aftrekbaar
Antwoord
Gelet opoahet arrest HR18januari 2013 ECLI NLHR2013 181 iseen afwaarderingsverlies op
een onzakelijke leningverstrekt aan een BV van een verbonden persoonniet aftrekbaar
Toelichting
Indecasus isgegeven dat ersprake isvan een verbonden persoon indezin van art 391 lid2
letter 6onder bten eerste van deWet IB2001 Kennelijkisersprakevanongehuwdefiscaal
partnersofvan buiten gemeenschap gehuwdefiscaal partners
Dan hetantwoord opdevraag Gelet opoahet arrest HR18januari 2013
ECLI fJLHR2013 BY8603 iseen afwaarderingsverliesvan een onzakelijke lening verstrekt aan een
BVvan een verbonden persoon niet aftrekbaar Dit arrest isinNTFR 2013 181 alsvoIgt
samengevat Belanghebbende heeft dedoor haar van een bank geleende gelden doorgeleend aan
devennootschap van haar meerderjarige zoon Daarbij isgeen renteopslag bedongenisgeen
looptijd enaflossingsschema overeengekomen enzijn geen zekerheden gesteld Devennootschap
gaatfailliet Belanghebbende wenst haar vordering opdevennootschap aftewaarderen ten laste
van het resultaat uitoverige werkzaamheden Deinspecteur heeft dat niet toegestaan Volgens Hof
Arnhem NTFR 2012 473 isdat terecht Het hof heeft uiteengezet dat het leerstuk van de
onzakelijke lening ook geldt voor deongebruikelijke terbeschikkingstelling Belanghebbende heeft
een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard vanwege defamilierelatie met dezoon endiens
aandeelhoudersrelatie met devennootschap met debedoeling hetBelastingen kantoor Rotterdam
belang van hen tedienen Daarom kan hetafwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat
worden gebracht aldus het Hof DeHoge Raad heeft hetingestelde cassatieberoep ongegrond
verklaard onder verwijzing naar art 81Wet RO
Hieruit voIgt reeds dat een afwaarderingsverlies opeen onzakelijke lening verstrekt aan een BV
van een verbonden persoonniet aftrekbaar isNaar aanleiding van dearresten van deHR van 15
2016763 00015
maart 2013 het rente imputatie arrest endeherbevestiging daarvan inhet arrest van 28februari
2014 het chalet eninformal investor arrest II iserdaarna enige onduidelijkheid gerezen over de
vraag ofeen afwaarderingsverlies opeen onzakelijke lening tussen zustermaatschappijen
onzakelijke lening opzijenopeen onzakelijke lening aan een BVvan een verbonden persoonal
dan niet onder dereikwijdte van deonzakelijkeleningarresten van deHRvalt DeHRdoet indeze
twee arresten deniet aftrekbaarheid van hetafwaarderingsverlies namelijk afopbasis van het van
toepassing zijn van dedeelnemingsvrijstelling
Heithuis 2013 171 punt 6redeneert kort gezegd dat nudedeelnemingsvrijstelling tussen
verbonden personen niet van toepassing isdeonzakelijkeleningarresten ook niet van toepassing
kunnen zijn maar dat deze lening wel binnen detbs regeling valt waardoor het verlies aftrekbaar
isindetbs sfeer Hetstandpunt van Heithuis isindeliteratuur bekritiseerd onder andere door
Albert PGHAlbert Deonzakelijke lening opzij WFR 2013 1464 enDeonzakelijke lening hoe
nuverder WFR 2014 724 en |5i2e| re|5i2e Het chalet eninformal investorarrest II
antwoorden ennieuwe vragen WFR 2014 514 Ganzeveld JGanzeveld Nieuw besluit resultaat
uitoverige werkzaamheden NTFR B2014 25 vat dediscussie alsvoIgt samen iseen
afwaarderingsverlies opeen onzakelijke lening opzijtussen zustermaatschappijenaftrekbaar
Bijdeongebruikelijke terbeschikkingstelling speelt een vergelijkbaar vraagstuk maar dan niet
tussen zustermaatschappijen maar indesituatie van een geldverstrekking door een natuurlijke
persoon bijvoorbeeld moeder aan een verbonden bvwaarin deze zelf geen aandeelhouder is
bijvoorbeeld deBVvan zoon ziehierna DeHoge Raad heeft zich hierover nog niet expliclet
uitgelaten
Door een overweging inhet arrest van deHoge Raad van 15maart 2013 het rente imputatie
arrest endeherbevestiging daarvan inhet arrest van 28februari 2014 het chalet eninformal
Investor arrest II Isdeverwarring hierover alleen maar groter geworden Hlerin overweegt de
Hoge Raad Door detoepassing van dedeelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij
demoedermaatschappijniet inmindering opdefiscale winst komen vgl HR15maart 2013 nr
1102248 BNB 2013 149 Ditheeft indeliteratuur aanleiding gegeventotenigszins wilde
redeneringen want hoever strekt deze overweging van deHoge Raad zich uit Betekent dit
bijvoorbeeld dat inverhoudingen waarin geen middellijke aandeelhouders deelnemingsrelatie
speelt zoals bijzustermaatschappijen endeongebruikelijke terbeschlkklngstelilng de
afwaardering opeen onzakelijke lening dus aftrekbaar isDitomdat ofwel bijhet ontbreken van
een aandeelhoudersrelatie uberhaupt geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening ofwel de
deelnemingsvrijstelling deaftrek van het verlies opdeonzakelijke lening niet verhindert alsgeen
sprakeisvan eendeelneming Dediscussie tussen Heithuis diedeze redeneringen uitwerkt en
Albert dieevenals I5i2e|theoretisch tegengas geeftisillustratief Albert en isizeizien de
onzakelijke lening opzij indevennootschapsbelastingsfeer als een variant binnen deonzakelijke
lening omhoog waarbij degemeenschappelijke aandeelhouder deonzichtbare hand achter de
leningisDitlaatste komt ons ook het meest aannemelijkvoor
Overigensisdekennisgroep van mening dat hetopgrond van deonzakelijkeleningarresteninde
terbeschikkingstellingssfeer duidelijk isdat het verlies opdeonzakelijke
terbeschikkingstellingslening omiaag niet aftrekbaar isook alkent die sfeer geen
deelnemingsvrijstelling Hetafwaarderingsverlies opeen onzakelijke lening verstrekt aan een BV
van een verbonden persoonisniet aftrekbaar Depersoonlijke motieven staan bijhet verstrekken
van deze lening voorop terwljl het deblteurenrislco niet opeen zakelijke wijze wordt afgewogen
Omdat een aandeelhoudersband ontbreekt iseen eventuele Informele kapitaalstorting bijde
partner aandeelhouder slechts rnogeiijk indien men aanneernt dat ersprake isvan een schenking
aan deaandeelhouder alsdiedoor dekwijtschelding van delening wordt verrijkt stijging waarde
aandelen ten koste van deterbeschikkingsteller artikel 1zevende lid van deSuccessiewet
1956 Zieook onderdeel 1326van hetROW besluit van 21februari 2014 nrBLKB 2014 286M
2016763 00015