2016760

Kennisgroepstandpunt

Vooroverleg borgsteliingsvergoeding VraagenAntwoord
15059 0005
Vraag
Deheer JendeheerHzijn ieder indirect voor 50 aandeelhouder indeRgroep
Devennootschappen binnen deRgroep zijnin2014 eennieuwe kredietovereenkomst
aangegaanmet debank Een van devoorwaarden indeuiteindelijkekredietovereenkomst met
debank iseenborgstelling door deheer JendeheerHDeheer JendeheerHstaan ieder
voorEURQwOOOOborg
Deadviseur heeft hetvolgende gesteldtenaanzien van dezakelijkheidvan deborgstelling
1Gezien degoede fmanciele situatie van devennootschappen binnen deRgroepishet onze
verwachting datdeheer JendeheerHniet alsborg zullen worden aangesproken Deze goede
fmanciele situatieblijktonder andere uitdeingediende aangiften vennootschapsbelastingover
hetjaarvanoprichting 2^A^^1 otenmet 2013 Debelastbare bedragen van defiscale eenheid
RBVliggenindiejaren namelijk tussende^^iljoen er^7
eenvoorlopige aanslag aangevraagd voor een belastbaar bedrag varP7 Awjmiljoen Deadviseur
verwacht dat diteenredelijke inschattingisvoor hetbelastbaar bedragvan 2014Awmiljoen Voor hetjaar 2014 is
2Deadviseur istevens vanmening dat eenonafhankelijke derde ook tegen eenvergoeding
bereid isomdezelfde aansprakelijkheidteaanvaarden alsdeheer JendeheerHDeze
mogelijkheidisechter niet door deadviseur onderzocht omdat beide heren zelf voldoende
vermogend zijn omdeze aansprakelijkheidteaanvaarden
Deadviseur stelt hetvolgendetenaanzien van dehoogtevan deborgsteliingsvergoedingEen
onafhankelijkederde zal voor eendergelijke aansprakelijkheideenvergoeding verlangen De
adviseur isdaarom vanmening datdevennootschappen binnen deRgroep ook een
vergoeding dienen tebetalen aan deheer JendeheerHvoor deborgstelling Opbasis van de
fmanciele situatie van devennootschappen binnen defiscale eenheid RBVdenkt de
adviseur dat eenborgsteliingsvergoedingvan 02 van deborgeengoede hoogtevoor de
borgsteliingsvergoedingisDeadviseur heeft hier geen duidelijke onderbouwingvoor De
adviseur wilvoorleggen hoe deinspecteurstaat indehoogtevan deborgsteliingsvergoeding
Vraag aan dekennisgroepiln hetbesluit van 21febniari 2014 nrBLBK 2014 286M
hiema ROW besluit geeft destaatssecretaris aan datborgstellingen zich nagenoeg altijdin
dekapitaalsfeerzullen afspelen Hoe dienen wijnuom tegaan met ditverzoek om
vooroverleg
Wijonsregionaal technisch overleg zien twee mogelijkheden Wijstellen ons in
vooroverleg perdefmitie ophetstandpuntdatsprakeisvan een fiscaal onzakelijke
borgstelling Dat betekent datwijdehoogtevan deborgsteliingsvergoedingnietwiden
afstem men Tmmers doen wijdatwel dan zijnweimpliciet akkoord met dezakelijkheidvan
deborgstelling Wat ons betreft kan deborgsteliingsvergoeding danookachterwege blijven
o£2 Wij gaan feitelijk onderzoeken ofdeborgstelling zakelijk temaken isenwelke
borgsteliingsvergoedingdaarbijboon Voor debeoordelingvan dezakelijkheidzullen we
dan desiLuatie van devennootschapinoeten beoordelenpermoment vanborgstelling Hoe
2016760 00012
hogerhetrisico hoehogerdeborgstellingsvergoedingmoetzijnTotdat het risico z6hoog
wordt dat ditniet meer tevergoeden ismet eenborgstellingsvergoedingIndatgeval isde
borgstelling onzalcelijk Maar hoe gaan wedatallemaal beoordelen Daar zijn bijmijn weten
geen richtlijnenvoor ook niet voor dehoogtevan deborgstellingsvergoeding
Gezien hetstandpunt van onze baas inhetBesluit neigen wij naar standpunt1Graag jullie
visie
Antwoord
Het isnietmogelijk dehoogtevandeborgstellingsvergoeding afzonderlijktebeoordelen op
onzakelijkheid Hetvooroverleg zalzich dan tevens moeten uitstrekken totdebeoordeling
van de onzakelijkheidvan deborgstelling Uitdefeiten valt niet opvoorhand afteleiden dat
deborgstelling zakelijkismaar ook niet opvoorhand afteleiden datdeze onzakelijkisDe
beoordelingvan deborgstellingzalplaatsdienen tevinden langsdelijnenvanHR 17oktober
2014 nr1400955 ECLI NLHR 2014 2984 VN2014 54 Indebeschouwing hiema
worden een aantal praktische handvatten gegeven diemogelijk kunnen worden gebruikt bijde
beoordeling Alssprakeisvan eenzakelijke borgstelling uitzonderingssituatie doch valt niet
opvoorhand uittesluiten dan dient dehoogtevan deborgstellingsvergoeding opann’s
length basis teworden vastgesteld Uit hetvoorgaande volgt datdekennisgroep adviseert het
vooroverlegwel aan tegaanSlechts inuitzonderingssituatieszalsprake zijnvan een
zakelijke borgstellingDitnoopttotoverlegenonderzoek
Toelichting
ABeoordelingonzakelijkheid borgstellingVoordetoetsingvan de onzakelijkheidvan
deborgstellingheeft deHoge Raad inzijnarrest van 17oktober 2014 devolgende maatstaf
gegeven “Voor debeantwoordingvan devraag ofdehiervoor bedoelde aanvaardingvan de
hoofdelijke aansprakelijkheidmoet worden aangemerktals eenhandelen van een
aandeelhouder alszodanig beslissend [is]ofeen niet van dewinst van devennootschap
afhankelijke vergoeding kanworden bepaald waartegen eenonafhankelijke derde bereid zou
zijngeweest eenzelfde aansprakelijkheidteaanvaarden onder overigens dezelfde
voorwaarden enomstandigheden”
Beoordeeld dient dus teworden ofeenderde onder overigens dezelfde voorwaarden en
omstandigheden borgzou staan indeze situatie Alsdedgaslechts bereid isomde
borgstellingteaccepterenomdathijaandeelhouder isbevindt deze borgstellingzich inde
kapitaaisfeer Dit zalvrijwel altijdhetgeval zijn Zieook onderdeel 133vanhetROW
Besluit
Bijdetoetsingaanhetdoor deHoge Raad beschreven criteriumzijneen aantalaspectente
onderscheiden HeL moetgaanom een
•onafhankelijke derde
•diebereid zouzijngeweesteenzelfde aansprakelijkheidteaanvaarden
•onder overigensdezelfde voorwaarden enomslandigheden
•tegeneen niet van dewinst afhankelijke vergoeding
Men dient dusopzoek tegaannaar eenonafhankelijkederde diebereid zouzijngeweestom
borgtestaan onder vergelijkbare omslandighedenDie derde moet overigens feilelijk
2016760 00012
vergelijkbaar zijnmet debetreffende dga Men kan ook ingedachtendeborg vervangendoor
eenlening Stel datdeaandeelhouder nietborgstaat voor delening van debank maar de
lening zelf verstrekt aandeBV Alsdeze lening alsonzakelijke lening kanworden
aangemerkt dan zaldeborgstelling perdefmitie onzakelijk zijn
Indien men opzoek gaat naar eenonafhankelijke derde komt devraag opofereen ‘markt’ is
voor dergelijke borgstellingen Een zakelijke borgstelling van eendga laat zich nauwelijks
denken eriseigenlijk geen zakelijke markt voor borgstellingen Alsbanken ofandere
financiele instellingen borgstaan zal ervoor hen altijd ook eenupside kans opvoordeel in
moeten zitten Dat betekent dat erinzulke gevallen ofeen zeerhoge borgstellingsvergoeding
zou moeten worden overeengekomen ofdatdeborgstelling onderdeel uitmaakt van een
groter pakketaanfinanciele producten waaraan voorwaarden kleven voor debank diehem die
kans opvoordeel ofkans ophetbeperkenvan verder nadeel geven Deze hoge vergoedingis
intheorie denkbaar maar indepraktijk door dedebiteur niet optebrengen Erisdusgeen
‘markt’ voor Belangrijkisverder dat eenbank risico skanspreideneneen buffer heeft om
eventuele verplichtingentekunnen nakomen Eendgakanzijnrisico nietspreiden hijstaat
borg opindividuele basis enheeftgeenander dekkingskapitaaldanzijnprivevermogenhi
eendergelijk geval isdedownside dekans opnadeel simpelweg tegroot om tekunnen
spreken van eenzakelijke borgstelling Een concrete markf voor losse borgstellingeniser
eigenlijkniet
Wanneer kan eenborgstelling danwelzakelijk zijn Men zoudan desituatie moeten
beoordelen ofdeBV ophetmoment vanborgstelling ook opeigen kracht duszonder
borgstellinghetbedrag hadkunnen lenen Als dathetgevalzouzijnenerwordt slechts borg
gestaan door dedgaomdat delening indatgeval onder gunstiger vooiwaarden totstand had
kunnen komcn dan zou crsprakc kunnen zijn van cenzakelijke borg Daarvoor isuitcraard
wel vanbelang datdedgaover voldoende vermogen beschikt Het moet dus om eengeval
gaan waarbijzowel devermogenspositievan deBV alsdie van dedgaeen reele borgstelling
mogelijk maken Slechts indatgevallevert dedgainzijnhoedanigheidvanborgstellereen
reele zakelijke prestatie jegens deBV Het verschil tussen die slechtere voorwaarden
zonder borgendegunstiger voorwaarden metborg kan dangezien worden alseenzakelijke
afwegingom inplaatsvan dehele leningviadeBV telaten lopeneengedeeltevan hetrisico
inprive tenemen Een onafhankelijke derde zou deze borgstelling inzo’n geval danook
onder dezelfde voorwaarden enomstandigheden mogelijk widen accepteren Het isniet
geheelondenkbaar maar deze situatie zaluiterst zeldzaamzijn
Bijdeze beoordeling zijn destukken van deleningsovereenkomst envan de
borgstellingsovereenkomst vanbelang Deze overeenkomsten dienen teworden beoordeeld
Hoe isdeleningtotstand gekomen Welke voorwaarden heeft debank gesteld bijde
LoLslandkoming Hoe ishelrenleperceiiLagelotstand gekomen Hoe luiden deoverige
leningvoorwaarden Wat heeft debank gevraagd tenaanzien van deborgstelling Had erop
hetmoment van hetaangaanvan delening ook een ander een derde borg kunnenymogen
staan voor delening Alsjedeborgzouvergelijken met eenlening dan zoujedeborg
kunnen zien alseen bijdehoofdlening achtergestelde lening Onder welke voorwaarden en
condities zou eendergelijke leningtotstand komen tussen zakelijk handelende derden Aan
dehand van destukken endewijzevantotstandkomingdaarvan dient ver^olgensbeoordeeld
teworden ofdeBV hetbedrag ook opeigenkracht duszonder borgstelling door dedga had
kunnen lenen Als deBV hetbedrag niet opeigen kiacht hadkunnen lenen endeborgstelling
door dcdga cen vcrcistc isvan dcbank omdclening uberhaupt tczullcn verstrekken dan is
2016760 00012
daarmee deonzakelijkheidinfeitegegeven Debank heeft dedgadan inimers gevraagdom
borg testaan endedga isdaartoe alleeii bereid inzijnhoedanigl ieid van aandeelhouder
BBeoordeling hoogte borgstellingsvergoedingMochtdebeoordelingleiden totde
conclusie dat ergeen sprakeisvan eenzakelijke borgstellingdanspeeltdeborgstellingzich
afindekapitaalsfeer Deafwikkeling vandeborgstellingsvergoeding speelt zich danook af
indekapitaalsfeer Deborgstellingsvergoeding isindatgeval bijdedga’s belast inbox 2en
niet aftrekbaar indeVpb
Gelet opbetROW besluit enhetgeen hiervoor isoverwogen zalvan eenzakelijke
borgstelling tussen BV endgavrijwel nooit sprake zijn Mocht echter uitdebeoordeling van
deborgstellingsovereenkomst volgendatsprakeisvan eenzakelijke borgeenborgstelling
diedoor eenzakelijk handelende derde onder overigens gelijke vooiwaarden en
omstandighedentotstand zouzijngekomen tegeneen niet van dewinst afhankelijke
vergoeding danspeelt deze borgzich afindetbs sfeer Erdient indeze situatie eenzakelijke
borgstellingsvergoedingteworden opgenomeninbox 1
Het isnieteenvoudig om een arms’ length vergoeding vast testellen Uithetcriterium van
HR 17oktober 2014 volgtinieder gevaldatgeen sprake mag zijnvan een van de
winstafhankelijke vergoeding Tegenwelke vergoedingzou eenonafhankelijke zakelijk
handelende derde bereid zijn omdeborgstellingteaanvaarden Zoals hiervoor beschreven
dient ervoor deze zakelijk handelende derde ook kans tezijn opeen‘upside’ Het
debiteurenrisico alsborg dient minstens teworden ‘goedgemaakf door de
borgstellingsvergoeding Bijvoorbeeld debank isbereid om eenleningaandeBV te
verstrekken zonder borgstelling tegeneenpercentagevan 8Met borgstellingdoor dedgais
dcbank bereid omdelening onder overigens gelijke condities teverstrekken tegen een
percentagevan 4Letophierdoor verricht dedgatenaanzien van deBV dus een reele
prestatieHet verschil tussen hetrentepercentagevan 8zonder borgen tenhoogste4met
borg kangezien worden als eenvergoedingvoor het telopen risico door deborgsteller Kort
gezegd zal eenzakelijk handelende borgsteller danborg widen staan alshijbereid isenin
staat isdekans dathijwordt aangesprokenteaccepteren tegeneenvergoeding van 4 het
verschil Aan deandere kant moet hetook vanuit deBVgezien aantrekkelijk zijn omde
borgstellingsovereenkomst met dedgaaan tegaanditzalhetgeval zijnalsdevergoedingaan
dedgainieder geval onder de4 zitanders kan deBV net zogoedhethele bedrag lenenbij
debank Een enander zalookblijkenuitdedoor debank gemaakte risicoanalyse Een
borgstellingsvergoeding kanoverigens zowel eeneenmaligefeezijnals eenjaarlijkse
vergoeding
2016760 00012