2016759

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
KenniBgmep resultaat Dverioge
WErkzaamhedenBelastingen512e
512e
Contactparsoon
512eJsecretaris
512e
memoDatum
febmari 2015
Versienummer
Vastgesteld door
Kennisgroep resultaat overioge
werkzaamhedenOnderwerp
Zakelijke borgstelling enfinanciering
Vraagsteller
I 512e
Inleldlna
Devraagstellerheeft devolgendecasus geschetst Behandeld door
I512e
2005 Beianghebbende enig aandeeihouder steit zich inborg voor een iening
van €250 000 van bank Aaan deBV Erissprake van een zakelijke
borgstelling 2007 Met gaat erg slecht met deBV nafaillissement isergeen
geld meer indeBV 2009 DeBVwordt geliquideerd
Vraaa
1Hoe isdefiscale afwikkeling alsdeborg in2008 wordt aangesproken
indien hij
AGeld leentbijeen andere bank Bom aan deborgstellingsverplichtingte
voldoen ophetmoment dat hijwordt aangesproken
BDeborgstellingsverplichting uiteigen middelen voldoet in2012
2Hoe ismet dezelfde vragendefiscale afwikkelingalsdeborgin2010 na
liquidatie wordt aangesproken
3Indien deborgstellingsverplichting van €250 000 bijbank Awordt
vervangen door een nieuwe Iening bijbank Aisditdan tevergelijken met
een Iening afgesloten bijbank Bteraflossing van de
borgstellingsverplichting Ofwordt erniets betaald opde
borgstellingsverplichting omdat dezelfde schuldverhouding blijft bestaan
tussen borg enbank A
Antwoord
Alssprake isvan een zakelijke borgstelling Cuitzonderlijk gevalj dan behoort
een eventuele samenhangende financiering van het door deborg betaalde
bedrag ook tot hetwerkzaamheidsvermogen
Voor hetoverige zijn devragen gericht opdefiscale afwikkeling van een
zakelijke borgstelling Deze fiscale afwikkeling wordt hieronder inde
beschouwing geschetst
VERTROUWELIJK Pagina 1van 4
2016759 00019
Beschouwlna
De aIdan niet zaketijkheid van deborgstelling
Devraagsteller merkt opdat ersprakeisvan een zakelijke borgstelling De
kennisgroep merkt opdat slechts inuitzonderingssituaties sprake zal zijn van
een zakelijke borgstelling door eendgaaan zijn BV Voor detoetsingvan de
onzakelijkheid van deborgsteiiing heeft deHoge Raad inzijn arrest van 17
oktober 2014 nr1400955 VN2014 5412devoigende maatstaf gegeven
voor debeantwoording van devraag ofdehiervoor bedoelde aanvaarding van dehoofdelijke
aansprakelijkheid meet worden aangemerkt als een handeien van een aandeelhouder als
zodanig beslissend [is] ofeen niet van dewinst van devennootschap afhankeliike
vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest
eenzelfde aansprakelijkheid teaanvaarden onder overlgens dezelfde voorwaarden en
omstandigheden
Beoordeeld dient dus teworden ofeen derde onder overigens aciijko dezelfde
voorwaarden enomstandluhieden omstandigheden borg zou staan indeze
situatie Als dedga slechts bereid isom deborgstelling teaccepteren omdat
hijaandeelhouder isbevindt deze borgstelling zich dus indekapitaaisfeer
Dit zalvrijwel altijd hetgeval zijn Zieook onderdeel 133van het Besluit
van 21februari 2014 nrBLKB 2014 286M
Deomstandigheld Indegegeven casus dat deborgstelling wordt aangegaan
in2005 endeBV in2007 failliet gaat ismogolijkaleen aanwijzing dat deze
borgstellingin2005 niet door een derde zou worden aangegaan Verder dient
bijdebeoordeling van de onzakelijkheid teworden betrokken devraag of
een borgstellingsovereenkomst isopoemaakt— enofereen
borgstellingsvergoedingisbetaald Voorts^ endient definanciele positie van
deBV endie van dedga ophet moment van hetaangaanvan deborgstelling
teworden beoordeeld evenals definancieringsovereenkomst zoals deze met
debank isaangegaan door deBVI
I Mocht nabeoordeling deconclusie toch zijn dat inditgeval sprakeisvan een
zakelijke borg dekennisgroep schat die kans zeer klein indan geldt als
antwoord opdevervolgvragen hetvoigende
Hoe isdefiscale afwikkelingaisdeborgin2008 wordt aangesprokenindien
hijgeld ieent bijeen andere bank Bom aan deborgstellingsverplichting te
voldoen ophetmoment dat hijwordt aangesproken
De fiscale afwikkelingvan een zakelijke borgisinhoofdlijnen gegeveninhet
ROW besluit onderdeel 1332enverder
Gesteld dat ersprakeisvan een zakelijke borg valt deze borgstelling vanaf
hetjaar van aangaan van deborg onder detbs regeling HR9maart 2012
nr 1003641 UN BR6345 Deregresvordering bestaat opdat moment nog
niet HR6april 2012 nr1001949 UN rBU3784 HRt 14September 2012
nr 1102105 UN BX7157AI
Vanaf deaanvang van deborgstellingsovereenkomst dient dedga opzijn
ROW balans debet een voorwaardelijke regresvordering optenemen encredit
een voorwaardelijke verplichtinguitborg Op het moment dat ereen
voorzieningkan worden gevormdalsvoldaan wordt aan devoorwaarden van
het baksteenarrest HR26augustus 1998 nr33417 UN AA2555 kan
daardoor een negatief resultaat inaanmerking worden genomen Dat is
anders alsopdat tijdstip vaststaat ofzogoed alszeker isdat dedga niet zal
betalen HR25juni 2010 nr0803864 BNB 2010 273 Devoorwaardelijke
regresvordering blijft opPM staan
2016759 00019
ophet moment dat debelastingplichtige door debank wordt aangesprokenen
hijdebank betaalt verricht hijtotdatbedrag een storting vanuit priveinhet
werkzaamheidsvermogen Ophet moment van betaling eindigt de
borgtochtovereenkomst 7851 lid1BW Deborgstellings voorziening
verplichting verdwijnt van debalans en erwordt geen borgstellingsprovisie
meer inaanmerking genomen Ervan uitgaande datsprake was van een
zakelijke borgstelling zalderegresvordering ook indetbs sfeer worden
afgewikkeld Opdebalans verschijnt deregresvordering opdeBV4t^welke
vorderinq opdat moment dient teworden gewaardeerd Als deze vordering
een positieve waarde heeft wordt het verlies daarmee beperkt De
afwikkeling van degeschatte regresvordering enrente vindt binnen het
resultaat plaats Op het moment dat deregresvordering opXBV isafgelost
ofkwijtgescholden neemt deterbeschikkingsteliing een einde
Gesteld datsprakeisvan een zakelijke borgstellingzaldefinancieringvan de
betaling aan debank alssamenhangend met deze borgstelling moeten worden
aangemerkt Deeventuele rente isdus aftrekbaar zolang sprake isvan een
tbs situatle Het maakt daarbij niet ultofdelening Isaangegaan bIJdebank
waarbij deborgstelling isaangegaan ofbijeen andere bank Hetvoorgaande
isslechts hetgevalindien sprakeisvan een zakelijke borgstelling wat
hetaeen dekennisgroep gelet ophet hiervoor overwogene onaannemelijk
voorkomt
NB Indevraagstellingisniets opgenomenover een borgstellingsvergoeding
Inderdensituaties zal een arms length borgstellingsvergoeding worden
overeengekomen voor het risico datdeborg loopt Ook deze
bQrastellinasverQoedinQ zalmoeten worden afgewikkeld binnen het resultaatI
Enindien belanghebbende deborgsteiUngsverpUchtinguiteigen middelen
voldoet in2012
Indien deborgstelling zakelijk isendebelanghebbende betaalt de
borgstellingsverplichting uiteigen middelen in2012 dan geldt inbeginsel
hetzelfde als hiervoor isopgemerkt Het verlies isalvergoldeninbox 1De
latere betalinguiteigenmiddelen heeft fiscaal geeneffect Zie ook onderdeei
1332van hetROW besiuit
Deborg wordt pas naliquidate van deBVdoor debank aangesproken
Devraag wordt gesteldnaar defiscale gevolgeninhetgeval dat deborg pas
naliquidatie van deBV^ wordt aangesproken door debank Indien ersprake
isvan een zakeiijke borg speelt deze situatie zich afbinnen detbs sfeer Het
verlies zal alzijn genomenindien enophet moment dat voldaan isaan de
criteria uithet baksteenarrest Dat zal zich normaalgesproken alvoordoen
voordat deBVwordt geliquideerd Het moment van aanspreken door debank
isdan inzoverre fiscaal niet relevant
Devoorwaardelijke regresvordering isook alvoor liquidatie van deBV
gewaardeerd engesaldeerd met een tenemen verlies Indien sprakeisvan
een zakelijke borg zalderegresvordering zich inbeginsel ook afspelen
binnen detbs Mocht naliquidatie van deBVblijken dat hetdaadwerkelijke
verlies uitderegresvordering hogerisdan hetgeprognosticeerdeveriies op
devoorwaardelijke regresvordering ten tijde van deze saldering dan is
1DbkennisgruBp viaagL iiuh duT siLualie ziuli intiepiaklijkkail vuoitloen gelel ophel auuessoiie
karaklervan deborgstelling Debnrgtochtisopgrondvan art 7851BW afhankelijkvan deverbintenis van de
hoofdsGhuldenaarwaarvoorzijisaangegaan Dal impliceerl onder andere dat alsdehoofdverbintenis
tenietgaat deborgstelling ook tenietgaal
2016759 00019
verdedigbaar dat voor naliquidatie ontstane verliezen sprake isvan een
nagekomenverlies dat eveneens inbox 1mag worden afgewikkeld Eeen en
ander conform deoverweging 472van deuitspraakvan Hof Amsterdam van
12juli2012 ECLI NLGHAMS 2012 BX6093 Het Hof verwijst hier naar ro
333van het arrest van deHR van 9maart 2012
ECLI NLHR2012 BR6345I
Mocht sprake zijn van eenomgekeerde situatie debelastingplichtige
ontvangt uiteindelijk meer uitdedefinitieve regresvordering dan hij
aanvankelijk hadgewaardeerd dan issprake van eennagekomen bate die
eveneens inbox 1zalmoeten worden afgewikkeld
Schuldvervanging
Dederde vraag kan dekennisgroep zonder nadere feiten niet beantwoorden
Devraag wordt gesteld wat defiscale gevolgen zijn indien de
borgstellingsverplichting wordt vervangen door een nieuwe lening Onduidelijk
isopwelk moment ditgebeurt onder welke voorwaarden enhoe een en
ander feitelijk civielrechtelijkisvormgegeven Afhankelijkvan die feiten moet
onderzocht worden ofmogelijk sprakeisvan schuldvervanging
2016759 00019