2016452

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Directie Vaktechniek
Kennisgmpp resultaat iiit
overige werkzaamheclen512e Belastingdienst
512e
Contactpersoon
512e
b12e[i9belastinqdienst nl
memoDatum
31oktober 2016
Versienummer
16059 0010
Vastgesteld door
Kennisgroep resultaat uit
overige werkzaamheden Onderwerp
Issprake van een zakelijke borgstelling
Vraagsteller
512e
INLEIDING
Behandeld door
512e De gestileerde casus
Devraagsteller schetst devolqende casus In2008heef^67Awr
|100
aandeelhouderiq67Awr 100 aandeelhouder van 67Awr isdeheer
BV waarin zijhetl 67Awr ian
bezat verkocht aan een derde Deheer Lwas voornemens een
nieuwe onderneming optestarten met dehandel in
Lhad opdat moment deervaring dat ereen grote markt voor
I67Awr ^an het ontstaan was Vooral deimport
opdeNederlandse markt was inopkomstUhaar beianq ifmei
67Awr67Awr
67Awr
67Awr
67Awr
67Awr
Lrichtte samen met twee minderheids aandeelhouders CHolding op welke
vennootschap ophaar beurt devennootschappen
Door degeografische spreiding kon een groot deel van deNederlandse markt
bediend wordenoprichtte67Awr
Ter financieringvan dehandelsvoorraadl 67Awr CHoidingeen tweetai
financieringen aan namelijk
1€1500 000 bijdebank waarbij Lzich priv4 borg moest stellen voor
maximaal €300 000
2€1500 000 bij67Awr
Iachtergesteld bijdeiening van debankpAw|r
beschikte over €1500 000 nadeverkoop van hetf 67Awr van
67Awr
Debank was bereid definanciering teverstrekken onder devoorwaarden dat
67AwrAchtergesteldeveneens €1500 000 krediet zou verstrekken
Lalsnatuurlijk persoon overwegende zeggenschap zou houden inC
Holding
Endat Lzich privevoor €300 000 borgzou stellen
Lbedong van CHolding een borgsteilingsvergoeding van 1over€ 300 000 voor
het risico dat hijaanvaardde
VERTROUWELIJK Pagina1van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 2016 Definancieringiseind 2008 totstand gekomen waama deactiviteiten van C
Hoiding enhaar dochtervennootschappen zijn gestart Alsgevolg van de
economische crisis stortte echter dehele economie inendehandell 67Awr
inhetbijzonderVersienummer
16059 0010
67Awr
Stelling adviseur
Deadviseur isvan mening datsprakeisvan een zakelijke borgsteiiing
BorgvQor gedeeltevan deschulden
Deadviseur voert aan dat indeuitspraakvan het Hof Den Bosch van
25September 2015 kenmerk 1400994 nader uitleg wordt gegeven inzake de
vraag ofaanvaarding van dehoofdeiijke aansprakeiijkheid door beianghebbende
moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeeibouder alszodanigIn
diezaak had beianghebbende zich prive hoofdelijk verbonden voorde totale
geidiening Dat iswezenlijk anders dan dezaak van deheer Laidus deadviseur
omdat hijzich slechts voor €300 000 20 van debankfinanciering prive borg
heeft gesteld Gezien devermogenspositie van deheer Linprive bood de
borgsteiiing voor debank ook daadwerkeiijk zekerheid Dat iseen cruciaai verschil
met decasus uitdeHofuitspraak
Borgstellingsprovisie bedongen
Ook wezeniijk anders volgens deadviseur ishet feit dat deheer Leen
borgsteilingsprovisieheeft bedongenvan 1 over €300 000 Indecasus
waarover het Hof zich heeft uitgeiaten was geen sprake van een
borgsteilingsprovisie hetgeen diespecifieke situatie naarde mening van de
adviseur volstrekt niet vergelijkbaar maakt aan decasus uitdeHofuitspraak
Goede vooruitzichten
Verder steit deadviseur datzowel debank aisdeheer Ldekans datde
ondernemingniet zou slagenniet erggrootachtten Erwerden meerdan
voldoende zekerheden verstrekt aan debank voor deverstrekte financiering
zonder deborg voor debank deeconomie draaide prima deheer Lbeschikte
over ruime ervaringenhadzijn sporenindeautobranche alruimschoots
verdiend Desondanks veriangde debank dat deheer Lzich prive borgstelde
Gebruikelijkheid borgstellingen
Debank gaf aan dat deborgsteliingen gebruikeiijk waren enzijn bijeen
financiering met alsonderpandviottende activa Debank heeft hier immers geen
grip op Dedirectie kan beschikken over devoorraden endebiteuren enzode
zekerheden van debank ondergraven
Hoedanigheid van directeur niet alsaandeeibouder
Deborgsteiiing isvolgens deadviseur een verplichting diedebank opiegt aan de
ondernemingindepersoonvan dedirecteur om debancaire zekerheidspositie
jegens deonderneming teverstevigen mede gegeven desamenstelling van de
verhaalsactiva Deadviseur isdaarorn van mening dat deheer Lde borgsteiiing
als directeur heeft moeten aangaanenzeker niet alsaandeeibouder
Hoogte borgstellingsvergoedingiszakelijk
Deadviseur meent bovendien datsprake isvan een zakelijke
borgstellingsvergoeding Ten eerste omdat het risico dat Lzou worden
aangesprokenniet bijzonder grootwas debank ziet deachtergestelde leningvan
€1500 000 immers alseigen vermogen van devennootschap endevoorraden
waren verpand aan debank Erwas voldoende dekking aanwezig voorde bank
Ten tweede omdat hetpercentagevan 1zakelijkistenoemen Een zakelijke
borgsteilingsprovisie wordt atarm slength bepaald aidus deStaatssecretaris
van Financien inzijn besluit BLKB 2014 286M
VERTROUWELIIK Paging2van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 2016 Deborgsteller maakt daarbij een inschatting van dekans om
aangesproken tevorden enbetbedrag datnodIg Isom dat risico ofte
dekken Als deze provisie lagerisdan tussen derden zou zijn
overeengekomen wordt niet deovereengekomen provisie maar een zakelijk
bepaalde provisie totbet resultaat gerekend HetUgt overigensinderede
dat een zakelijke provisie zich beweegt tussen betrentebedrag dat een
derde onder overigens geiijke omstandigheden zou berekenen voor een
iening met eneen iening zander dedesbetreffende borgstellingVersienummer
16059 0010
Naar demening van deadviseur kan deborgstellingsprovisie nooit hoger zijn dan
Metrentepercentage datgoldvoor deIening omdat deborg niet feitelijk de
gelden terbeschikking hoefde testellen Enmen kan betogen dat deborg de
gelden dan prive risicoloos kan laten renderen door tebeleggen in
Staatsobligaties De10jaarsrente opstaatsobligatiesinhet derde kwartaal 2008
bedroeg 359 Derente opdeIening bedroeg 336 geswapte Euribor
195 individuele opslag Het verschil tussen beide is172 endat zou naar
mening van deadviseur demaximaal tebedingen borgstellingsvergoeding zijn
Ineen andere situatie bekendbijeen declienten van deadviseur waarbijeen
ouder zich borg stelde voor een hypothecaire financiering van zijn kind werd ook
1 provisie berekend voor een borgsteiling
Verder naast deze casus
Derisicoverdeling voor decrediteuren
Deeerste €1200 000 gaatnaar deRABO
Dan wordt deborg aangesproken voor €300 000 endaarna krijgt67Awrpas zijn
€1500 000 terug
Nahet beeidkrantbericht van 5april 2016 met betrekking totdeuitspraak van Hof
Arnhem Leeuwarden van 22maart 2016 over borgsteilingen leeft bijde
vraagsteller devolgende vraag
Een adviseur stelt dat ersprakeisvan een zakelijke borgstelling gezien deruime
zekerheden diedeBVaan debank kan verstrekken Integenstelling totdefeiten
indeuitspraakvan HofArnhem Leeuwarden isgeen borgstellingsprovisie
betaald dan wel een zeer kleine borgstellingsprovisie
Deadviseur verwijstverder nognaar BNB 2015 13enstelt dat dehoogtevan de
effectief betaalde ofafgesproken borgstellingsprovisie van geen enkel belangis
InBNB 2015 13oordeelt deHoge Raad
ro23Voorde beantwoordingvan devraag ofde hiervoor bedoelde
aanvaardingvan dehoofdelijke aansprakelijkheid moet warden aangemerkt als
een handelen van een aandeelbouder aiszodanig isbeslissend ofeen niet van
dewinst van devennootscbap afhankelijke vergoedingkan warden bepaald
waartegen een onafbanketijke derde bereid zou zijngeweest eenzelfde
aansprakelijkbeid teaanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en
omstandigheden
Deadviseur verwijst ook naar deonzakelijke leningen jurisprudentie waarbij een
teverzakelijken rente een onzakelijke Iening alsnog zakelijk kan maken
Preadvies
VERTROUWELIIK Paging3van 10
2016452 00028
Deinspecteur aanslagregelaarisvanmening dat deborgstelling van Lzich inde
kapitaaisfeer afspeeit Deaansiagregelaar verwijst naar een uitspraak van
Gerechtshof sHertogenbosch 25September 2015 kenmerk 1400994 eneen
besluit van deStaatssecretaris nrBLKB 2014 288M Daarbij worden devolgende
uitgangspunten genoemd
1Debelastingdienst acht betonzakeiijk dat Lzich borg heeft gesteidvoor al
hetgeen CHoidingnuofindetoekomst verschuldigdzaizijn aan debank
2Debelastingdienst stelt dat een willekeurige derde nooit bereid zou zijn
geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde debiteurenrisico telopenDatum
31aktober 2016
Versienummer
16059 0010
VRAAG
Issprake van een zakelijke borgstelling
BINDEND ADVIES
Dekennisgroepisvan mening dat er indeze casus sterke aanwijzingen zijn
voor een onzakelijke borgstelling Ter verdere onderbouwing met het oog op
beroep adviseert dekennisgroep nadere stukken optevragen bijde
adviseur cqdebank zoals deleningovereenkomsttussen CHoldingende
bank deakte van verpanding deonderhandse akte van 11december 2008
over deborgstelling door Ljegens debank derisicoanalyse van debank
onderdeel van het kredietdossier enhetondernemingsplanvan deCGroep
Wellicht dat uitdeze stukken nog gegevens naar voren komen ternadere
onderbouwing van ditadvies
TOELICHTING
Feiten
Ten aanzien van 67Awr
67Awr
VERTROUWELIIK Pagina 4van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 201667Awr
Versienummer
16059 0010 an 67Awr Te1
67Awr
Ten PtPtnjipn iRr 67Awr
67Awr
Deleninaen
67Awr
VERTROUWELIIK Pagina5van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 2016
Versienummer
16059 0010
67Awr
Deborgstelling
67Awr
Opvallend
Het valt dekennisgroep opdat gegevens diedeadviseur heeft verstrekt
afwiiken van dedoor haar geconstateerde feiten
67Awr
VERTROUWELIIK Paging6van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 2016
Versienummer
16059 0010
67Awr
Toepassina op casus
Voor detoetsing van de onzakelijkheid van deborgstelling heeft deHoge
Raad inzijn arrest van 17oktober 2014 nr1400955 ECLI NLHR2014 2984 de
volgendemaatstaf gegeven
voor debeantwoording van devraag ofdehiervoor bedoelde aanvaarding van de
hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een
aandeelhouder alszodanig beslissend [is] ofeen niet van dewinst van de
vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een
onafhankeli]ke derde bereid zou zijngeweest eenzelfde aansprakelijkheid te
aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden enomstandigheden
Bijdebeantwoordingvan devraagvan devraagstellerstaan twee sub vragen
centraal
A Zou een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden borg
staan
B Isereen rentepercentage tevinden waarbij deborg dat wel zou
doen
Ditmoet worden beoordeeld naar hetmoment van aangaan ervan zieHR25
november 2011 ELCLI NLHR2011 BP8952
AdA
Allereerst merkt dekennisgroep opdat ergeen markt voor borgstellingen
bestaat Alsbanken ofandere financiele instellingen borg staan zal ervoor hen
altijd een kans opvoordeel inmoeten zitten Ditvoordeel kan bestaan uiteen
zeer hoge borgstellingsvergoeding ofeen groter pakket aan financiele producten
diekans opvoordeel geven ofverder nadeel kunnen beperken
Hieronder gaat dekennisgroepinopnadere aspecten die licht kunnen werpen op
devraag ofeen borgstellingaldan niet zakelijkis
Eiaen kracht criterium
Een borgstelling kan zakelijk zijn alsdeBV sdegeldlening ook opeigen
kracht van debank had kunnen lenen dus zonder borgstelling Deadviseur
heeft echter aangegeven dat dit eigen kracht criterium niet van toepassing
isCBVhad zonder borgstelling nooit kunnen lenen Ditblijkt onder meer ook
uitdeverdere voorwaarden die debank kan stellen naast deborgstelling
VERTROUWELIIK Pagina7van 10
2016452 00028
zoals deachterstelling van deintercompanyleningen Vender geeft deadviseur
aan dat devermogenspositie van deBV sslecht was Daarmee isde
onzakelljkheld van debong elgenlljk algegevenDatum
31aktober 2016
Versienummer
16059 0010
Borastellinasovereenkomst
Ofdeborqstellinq zakelijkisofniet dient tewarden bekeken vanuit dereiatie
ruim voldoende
zekerheden kon verstrekken aan debank isinzoverre niet relevant Devraag
isjuist ofeen wiiiekeurige derde net als L bereid zou zijn onder dezeifde
voorwaarden enomstandigheden borg testaan voorDestelling van deadviseur dat 67Awr 67Awr
67Awr
Vast staat dat ertussen partijen geen schrifteiijke borgsteiiingsovereenkomstis
overeengekomen Lheeft bovendien inzijn aangiften IB2008 en2009 geen
borgstellingsprovisie aangegeven Ditdoet hijalleen inzijn aangifte IB2010
Onduideiijkisofdieborgsteiiingsprovisie ook daadwerkelijkisbetaald Met
valt namelijk opdat indejaarrekening van 67Awr^ver2010 hierin zijn
tevens decijfers 2009 opgenomen nergens een borgstellingsprovisie staat
vermeld Met lijkt erop dat bijhet aangaan van deborgstelling inhet
geheel geen borgsteilingsvergoedingisovereengekomen
Bovendien heeft Ldeborgstelling verleend zonder enige vorm van zekerheid
Aiie toekomstige bezittingenvan
voorraad envorderingen waren aan debank verpand vgl RbGelderland 14
072016 ECLI NLRBGEL 2016 3912 waar derechtbank ook meenam dat er
geen zekerheden waren verstrekt enaiie toekomstige bezittingenaan debank
waren verpand om totdeconclusie tekomen dat geen onafhankelijke derde
onder deze voorwaarden een borgstelling was aangegaan67Awr zoals inventaris
Tot slot merkt dekennisgroep opdat deborgstelling weliswaar beperkt isqua
bedrag €300 000 plus rente enkosten maar niet beperkt totdedoor de
bank verstrekte leningvan €15miljoenDitdeovergelegdebrief van de
bank brief van 17februari 2011 dat Lzich borgheeft gesteldvoor al
hetgeen[67Awr]aan onze bank verschuldigd isuitwelke hoofde dan ook
Lheeft zich daarmee ook voor detoekomst borg gesteld Naar het oordeel
van dekennisgroepisgeen onafhankelijkederde bereid onder deze
voorwaarde eenzelfde risico teaanvaarden Vgl Hof Den Bosch 25
September 2015 nr 1400994
Had een zakeliike handelende derde ook bora willen enkunnen staan
Deadviseur heeft ook aangegeven dat debank eiste dat dedga enniemand
anders zich borgstelt Deminderheidsaandeelhouders vaij
Awlhebben zich jegens debank bijvoorbeeld niet hoeven verbinden Deheer L
had inzoverre dus geen keus entekent naar demening van dekennisgroep
daarom mee alsaandeelhouder Deborgstellingseis wordt juistaan de
aandeelhouder alszodanig opgelegd Dedga biedt daarmee debank een
extra verhaalsmogelijkheid maar hij isook degene die alshet slecht zou
gaan met deBV deze vennootschap leegzou kunnen halen Bovenstaande is
eveneens een aanwijzingvoor deonzakelijkheidvan deborgstelling67Awr
Gelet opdeomvang van zijn box 3vermogen had Lvanuit eigen middelen
€300 000 aan deBVkunnen verstrekken Dekennisgroep merkt hierbij op
dat deze middelen vastzitten inonroerend goed inde namelijk 67Awr
VERTROUWELIIK Paging8van 10
2016452 00028
67Awr1 PandDatum
31aktober 2016 67Awr
2 Grand 67Awr Versienummer
16059 0010
67Awr
Maar als een dga oppapier voldoende middelen heeft omborg tekunnen
staan isdaarmee dezakeiijkheid nog geenszins gegeven Hiermee hangt de
financieie positie van deBVimmers samen endeze isvolgens deadviseur
slecht Zou een derde borg willen staan voor een BVdie slecht draait DeBV s
Madden opeind 2008 aanzieniijke schuiden Met resultaat over 2008 was sterk
negatief net ais Metvermogen uitimo 2008 Bovendien waren aile mogelijke
zekerheden alaan debank verstrekt Vgl HofArnhem Leeuwarden 2203
2016 ECLI NLGHARL 2016 2286 Enals een derde alborgzou willen staan
kan deBVdan een reele borgstellingsvergoeding betalen ofdaalt de
winstgevendheid indatgeval zosterk dat een objectieve derde hier niet aan
zou beginnen Waar isdekans opvoordeel voor deze derde
Kortom Met iszeer onwaarschijnlijk dat een zakelijk handelende derde in
deze situatie zeer verliesgevende startende BV borg had willen staan voor
Het isbovendien niet aannemelijkdat deze derde dithadgekund
omdat uitdegegevens van deadviseur juist blijkt dat debank juist
commitment eiste van Lenvan niemand anders ook niet van de
minderheidsaandeeihouders67Awr
Borastelling isaebruikeliik
Hetargumentvan deadviseur dat hetgebruikelijkisdat debank debank de
borgstelling door dedga eist ziebijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 24
februari 2015 ECLI NLRBGEL 2015 1038 isgeen argument voor destelling
dat een borgstelling zakelijkzou zijnErdient steeds teworden getoetstaan
het criterium van deHR van 17oktober 2014 nr 1400955
ECLI NLHR2014 2984
Borastellina alsaandeelhouder
Lheeft zich borg gesteld alsaandeelhouder enniet zoals deadviseur stelt
alsdirecteur Alsdestelling van deadviseur juist zou zijn zou deborgstelling
zich naar demeningvan dekennisgroep afspeienindewerknemerssfeer een
directeur iswerknemer Indatgevalishetbedrag dat Lheeft betaald niet
aftrekbaar inbox 1als neoatief loonV omdat deze betaling niet voortvioeit
uitderechtsverhoudingtusser
tussen Lendebank een derde Zie Hof Leeuwarden 4mei 2007
ECLI NLGHLEE 2007 BA4648 envergelijk ook HR10januari 2014
ECLI NLHR 2014 367Awr maar uitderechtsverhouding
AdB
Deadviseur werpt opdat dehoogte van deborgstellingsprovisie niet van
belangisomdat eerst moet worden bekeken ofjedeze kunt verzakelijken
BNB 2015 13 Naar demening van deadviseur isdeborgstellingsprovisie in
deze casus teverzakelijken totmaximaal 172 Dekennisgroep begrijpt
hieruit dat deadviseur een borgstellingsprovisievan 1 evenmin zakelijk
acht Daarmee bevestlgt deadviseur naar demening van dekennisgroep de
onzakelijkheid van deborgstelling
VERTROUWELIIK Paging9van 10
2016452 00028
Datum
31aktober 2016 Dekennisgroep deelt bovenstaande betoog van deadviseur overigens niet De
kennisgroep meent dat een zakelljke borgstelllngsveraoedlnq ligt tussen het
overeengekomen rentepercentage tussen
borgstelling 531 enhetrentepercentage dat debank zou hebben gevraagd
wanneer een lening zonder borgstellingzou zijnovereengekomen Nudeadviseur
aangeeft dat een lening zonder borgstellingniet bespreekbaar was voor debank
voIgt hieruit dat een zakelljke borgstellingsvergoeding zonder dat deze
winstdelend wordt incasu niet istevindenVersienummer
16059 0010 67Awrendebank bijeen iening met
Conclusie
Met definanciering door debank heeft een herstructurering van de
intercompany leningen plaatsqevonden Ophetmoment dat debank deze
leningen verstrekte ieed 67Awrgeconsolideerd alaanmerkelijke
verliezen enwas haar eigen vermogen negatief Debank wilde slechts
financieren alsbelanghebbendezich inprive verbond Ditverlangde zijniet
van deminderheidsaandeelhouders
Belanghebbende beschikte inprive inbeginsel over voldoende vermogen om
hetbedrag van deborgstelling alskapitaalindevennootschapintebrengen
als dat niet indevorm van onroerend goed was belegd onder andere verhuur
van grond aan dekoper van hetautomobielbedrijf Daarom was een
aanvullende financiering met borgstellinginprive noodzakelijk Debank
verplichtte daarnaast dat debestaande financieringen werden achtergesteld
endetoekomstige voorraden endebiteuren werden verpand aan debank
Het antwoord opdevraag ofeen onafhankelijke derde bereid zou zijn
geweest om onder dergelijke voorwaarden een dergelijke borgstellingaan te
gaanisdaarmee gegeven
Een rentepercentage voor een dergelijke borgstellingisbijonafhankelijke
derden niet tevinden Indeeerste plaats omdat een privepersoon slechts
met zijn privevermogeninkan staan voor deeventuele schuld Een bank kan
haar risico spreiden waardoor zijook voordeel kan behalen bijdetransactie
Voor belanghebbendeiserfeitelijkslechts kans opnadeel
Hetargument datdergelijke borgstellingen gebruikelijk zijnindemarkt van
viottende activa isook niet steekhoudend Debank zekert demogelijkheid af
datbelanghebbendeinzijnrolvan aandeelhouder devennootschap leeg kan
halen
Ten slotte valt opdat erindeaangiften IBvan belanghebbende indejaren
2008 en2009 geen melding wordt gemaaktvan een borgstellingsprovisie en
dat inhetjaar waarin dat welgebeurt bijdeBgeen last voor een
borgstellingsprovisie zichtbaar is
Daarmee komt dekennisgroep totdeconclusie dat geen onafhankelijke derde
onder gelijke voorwaarden een dergelijke borgstelling zou zijn aangegaan en
daarmee gegeven isdatbelanghebbende deborgstelling isaangegaan inzijn
kwaliteit van aandeelhouder Het betaalde bedrag kan dan ook niet ten laste
van hetTBS inkomen van belanghebbende komen
VERTROUWELIIK Pagina 10van 10
2016452 00028